AB 2022/159:Tijdelijke tegemoetkomingsregeling kinderopvangtoeslag. Evenredigheidstoetsing. Exceptieve toetsing of contra legem-toepassing.

AB 2022/159

Tijdelijke tegemoetkomingsregeling kinderopvangtoeslag. Evenredigheidstoetsing. Exceptieve toetsing of contra legem-toepassing.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Toepassing van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO leidt in het onderhavige geval niet tot dermate onevenredig nadelige gevolgen voor eiser dat de regeling buiten toepassing moet worden gelaten.

Samenvatting

Het Besluit en de Regeling bieden naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor verweerder om aan de standpunten van eiser tegemoet te komen; een hardheidsclausule ontbreekt. De rechtbank zal beoordelen of toepassing van het Besluit in het onderhavige geval tot onevenredige uitkomsten leidt als gevolg waarvan het Besluit buiten toepassing zou moeten worden gelaten.

Hoewel het Besluit is gepubliceerd op 6 mei 2020 en eiser vóór die datum dus niet kon weten van het belang van het tijdig doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren voor de tegemoetkoming in de eigen bijdrage, had hij, gelet op het tijdverloop tussen het doorgeven van de wijziging in het uurtarief op 22 maart 2020, en het doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren op 9 april 2020, al eerder contact kunnen opnemen met verweerder over de in zijn ogen onmogelijkheid in het systeem van verweerder om de wijziging in het aantal opvanguren door te geven.

Onder deze omstandigheden en gelet op de relatief geringe financiële gevolgen van het bestreden besluit, leidt toepassing van het Besluit in het onderhavige geval niet tot dermate onevenredig nadelige gevolgen voor eiser dat het Besluit in dit geval buiten toepassing moet worden verklaard. De rechtbank hecht er wel aan nog het volgende op te merken. Het Besluit is vastgesteld tegen de achtergrond van de bijzondere situatie waarin de kinderopvang tijdelijk was gesloten in verband met het coronavirus. Kinderopvangtoeslag ontvangende ouders werd gevraagd vrijwillig de kosten van de kinderopvang, waaronder de eigen bijdrage, te blijven doorbetalen. Daarbij werd door het kabinet een tegemoetkoming in de eigen bijdrage in het vooruitzicht gesteld. Mede met het oog op het minimaliseren van de kans op strategisch gedrag van burgers, heeft de regelgever bij het vaststellen van het Besluit bewust gekozen voor een peildatum in het verleden. Hoewel op deze peildatum in de Regeling twee uitzonderingen zijn geformuleerd, heeft de regelgever er tevens bewust voor gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen op grond waarvan in voorkomende gevallen van de (op de) peildatum (bij verweerde bekende gegevens) kan worden afgeweken. Met de toeslagenaffaire in het achterhoofd, constateert de rechtbank dat de regelgever daarmee wederom tot een bestuurlijk-politieke keuze is gekomen die tot gevolg heeft dat zowel het uitvoeringsorgaan als de rechter in gevallen als de onderhavige, waarbij door de burger niet strategisch is gehandeld, met handen zijn gebonden en geen ruimte zien om in het individuele geval maatwerk toe te passen. Dit getuigt van een zeker wantrouwen van de regelgever richting de burger, uitvoeringsorganisaties en de rechtspraak.

Partij(en)

Uitspraak in de zaak tussen:

Eiser,

en

De Minister van Financiën, verweerder.

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 30 juni 2020 (het primaire besluit) heeft de Sociale Verzekeringsbank namens verweerder eiser op grond van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO een vergoeding van € 647 voor de eigen bijdrage kinderopvang toegekend.

Bij besluit van 31 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 23 maart 2021 te Dordrecht. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Bij brief van 26 april 2021 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat de zaak wordt verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven dat zij van oordeel is dat het niet nodig is om opnieuw een zitting te houden en dat een zitting achterwege wordt gelaten, tenzij een van de partijen aangeeft dat zij mondeling op een zitting wil worden gehoord. Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn aangegeven mondeling op een zitting te willen worden gehoord.

De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.

Eiser ontvangt kinderopvangtoeslag voor zijn twee kinderen. Op 4 oktober 2019 is bij verweerder een melding binnengekomen dat eiser met ingang van 1 november 2019 in totaal 192 uur per maand kinderopvang afneemt.

2.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang vastgesteld op € 647. Verweerder heeft dat bedrag in het bestreden besluit gehandhaafd. Daarbij is verweerder uitgegaan van de gegevens die op 6 april 2020 (de peildatum) bij hem verwerkt waren. Die gegevens komen overeen met het genoemde aantal uren kinderopvang dat met de melding van 4 oktober 2019 aan verweerder is doorgegeven. De wijziging van het aantal opvanguren die eiser heeft doorgegeven na 6 april 2020 is geen reden om de vergoeding aan te passen, aldus verweerder.

3.

Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd. Op 1 januari 2020 is het uurtarief van de kinderopvangorganisatie gewijzigd. Verder is als gevolg van een wijziging in het dienstverband van de echtgenote van eiser het aantal afgenomen uren kinderopvang per 18 maart 2020 gewijzigd van 192 naar 286 uur per maand. Op 22 maart 2020 heeft eiser digitaal de wijziging van het uurtarief aan verweerder doorgegeven. Eiser wilde ook de wijziging van het aantal opvanguren doorgeven, maar omdat in het systeem van verweerder het uurtarief nog niet was aangepast heeft eiser daarmee gewacht. Na telefonisch contact met verweerder heeft eiser alsnog op 9 april 2020 de wijziging in het aantal opvanguren per 18 maart 2020 doorgegeven. Eiser betreurt het dat voor de tegemoetkoming in de eigen bijdrage niet is uitgegaan van het feitelijk aantal afgenomen uren kinderopvang. Dat klemt des te meer nu naar de mening van eiser de te late melding is veroorzaakt doordat het systeem van eiser geen twee wijzigingen op één invoermoment accepteert.

4.

Als maatregel tegen het coronavirus was de kinderopvang (voor een deel) gesloten in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020. Omdat de sector voor een groot deel via de ouders gefinancierd wordt met overheidsgeld (kinderopvangtoeslag), heeft het kabinet ouders opgeroepen de rekening van de kinderopvang te blijven betalen, ook al konden zij in deze periode geen gebruik maken van de kinderopvang. Ter ondersteuning van zijn oproep heeft het kabinet besloten de kinderopvangtoeslag ontvangende ouder een tegemoetkoming uit te keren zo lang het maatregelenpakket voor kinderopvang aanhield. Daartoe is het Besluit van 6 mei 2020, houdende de vaststelling van een tijdelijke algemene maatregel van bestuur regelende een tegemoetkoming voor de eigen bijdrage van de ouder in de kosten voor kinderopvang in verband met COVID-19 (Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO) (hierna: het Besluit), vastgesteld.

5.

Op grond van artikel 5 van het Besluit zijn de gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, de gegevens zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020.

In artikel 8 van het Besluit is bepaald dat bij ministeriële regeling onder meer kan worden afgeweken van artikel 5.

In de Regeling nadere regels Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO (hierna: de Regeling) is van de mogelijkheid om af te wijken van artikel 5 van het Besluit en om de peildatum anders vast te stellen dan op 6 april 2020, gebruik gemaakt voor de situatie waarin na 6 april 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag aan een ouder is toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen.

6.

De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie waarin voor het eerst kinderopvangtoeslag wordt toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen ná 6 april 2020, zoals genoemd in de Regeling. Daarom moet van de in het Besluit genoemde peildatum van 6 april 2020 worden uitgegaan.

7.

Niet in geschil is dat op de peildatum van 6 april 2020 bij verweerder bekend en verwerkt was dat eiser voor zijn twee kinderen in totaal 192 uren kinderopvang per maand afnam. Evenmin is in geschil dat het toegekende bedrag van € 647, uitgaande van deze gegevens en overeenkomstig de in het Besluit gegeven regels, juist is berekend.

8.1.

Het Besluit is een algemeen verbindend voorschrift.

In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. De Centrale Raad van Beroep (de Raad) heeft in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2018) overwogen dat algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving.

Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.

8.2.

Staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel hebben op 7 juli 2021 (zie ook ECLI:NL:RVS:2021:1468) hun conclusie uitgebracht over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter. Daarin concluderen zij dat een bestuursrechter beleid of een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing kan laten in een concrete zaak als een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel onevenredig uitpakt. De rechtbank heeft deze conclusie meegewogen in zijn oordeel.

8.3.

Uit de nota van toelichting bij het Besluit blijkt dat de wetgever aandacht heeft gehad voor eventuele nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht, voor het belang van een eenvoudige en snelle uitvoering van de regeling en voor de keuze van de peildatum van 6 april 2020. De wetgever heeft bewust afgezien van een voorschotregeling op basis van op 6 april 2020 bekende en verwerkte gegevens en een latere definitieve vaststelling op basis van nadien bekend geworden en mogelijk afwijkende gegevens. De wetgever heeft met artikel 8 van het Besluit ruimte gegeven voor afwijking van de peildatum van 6 april 2020 en dus voor vaststelling van een latere peildatum, al dan niet voor nader aan te duiden groepen van ouders die in bijzondere omstandigheden verkeerden en voor wie bij het uitvoering van de regeling buitengewoon nadelige gevolgen zouden blijken. Van deze afwijkingsbevoegdheid heeft verweerder enkel gebruik gemaakt voor de in de Regeling genoemde gevallen en niet voor andere wijzigingen in de situatie van ouders, zoals inkomenswijzigingen of wijzigingen in het aantal uren kinderopvang.

Het Besluit en de Regeling bieden naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor verweerder om aan de standpunten van eiser tegemoet te komen; een hardheidsclausule ontbreekt.

8.4.

De rechtbank zal beoordelen of toepassing van het Besluit in het onderhavige geval tot onevenredige uitkomsten leidt als gevolg waarvan het Besluit buiten toepassing zou moeten worden gelaten.

9.

De rechtbank kan met eiser meevoelen dat het bijzonder spijtig is dat de registratie van het aantal uren op 6 april 2020 afwijkt van de daadwerkelijk door eiser afgenomen uren kinderopvang, waardoor deze wijziging niet meer is meegenomen bij de berekening van de vergoeding. Het feit dat hij niet vóór 6 april 2020 een wijziging in het aantal opvanguren heeft doorgegeven heeft ertoe geleid dat de tegemoetkoming op een lager bedrag is vastgesteld dan de eigen bijdrage die hij verschuldigd is. Hoewel het Besluit is gepubliceerd op 6 mei 2020 en eiser vóór die datum dus niet kon weten van het belang van het tijdig doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren voor de tegemoetkoming in de eigen bijdrage, had hij, gelet op het tijdverloop tussen het doorgeven van de wijziging in het uurtarief op 22 maart 2020, en het doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren op 9 april 2020, al eerder contact kunnen opnemen met verweerder over de in zijn ogen onmogelijkheid in het systeem van verweerder om de wijziging in het aantal opvanguren door te geven. Het is dus aan eiser zelf om ervoor te zorgen dat het daadwerkelijke aantal opvanguren tijdig aan verweerder wordt kenbaar gemaakt. Daarbij is van belang dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat het niet mogelijk is om meerdere wijzigingen in één melding door te geven, maar wel om dit (meteen) na elkaar te doen. Aangezien eiser zijn eerste melding heeft ingediend op 22 maart 2020 had hij nog tijd genoeg om een tweede melding te doen, waarin hij het gewijzigde aantal uren had kunnen doorgeven.

Onder deze omstandigheden en gelet op de relatief geringe financiële gevolgen van het bestreden besluit, leidt toepassing van het Besluit in het onderhavige geval niet tot dermate onevenredig nadelige gevolgen voor eiser dat het Besluit in dit geval buiten toepassing moet worden verklaard. Voor het berekenen van de hoogte van de tegemoetkoming in de eigen bijdrage mocht daarom worden uitgegaan van de op 6 april 2020 bij verweerder bekende gegevens, namelijk 192 opvanguren per maand.

10.

De rechtbank hecht er wel aan nog het volgende op te merken. Het Besluit is vastgesteld tegen de achtergrond van de bijzondere situatie waarin de kinderopvang tijdelijk was gesloten in verband met het coronavirus. Kinderopvangtoeslag ontvangende ouders werd gevraagd vrijwillig de kosten van de kinderopvang, waaronder de eigen bijdrage, te blijven doorbetalen. Daarbij werd door het kabinet een tegemoetkoming in de eigen bijdrage in het vooruitzicht gesteld. Mede met het oog op het minimaliseren van de kans op strategisch gedrag van burgers, heeft de regelgever bij het vaststellen van het Besluit bewust gekozen voor een peildatum in het verleden. Hoewel op deze peildatum in de Regeling twee uitzonderingen zijn geformuleerd, heeft de regelgever er tevens bewust voor gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen op grond waarvan in voorkomende gevallen van de (op de) peildatum (bij verweerde bekende gegevens) kan worden afgeweken. Met de toeslagenaffaire in het achterhoofd, constateert de rechtbank dat de regelgever daarmee wederom tot een bestuurlijk-politieke keuze is gekomen die tot gevolg heeft dat zowel het uitvoeringsorgaan als de rechter in gevallen als de onderhavige, waarbij door de burger niet strategisch is gehandeld, met handen zijn gebonden en geen ruimte zien om in het individuele geval maatwerk toe te passen. Dit getuigt van een zeker wantrouwen van de regelgever richting de burger, uitvoeringsorganisaties en de rechtspraak.

11.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt.

12.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Noot

Auteur: Y. Habicht en L.M. Nijenhuis*

1.

Onder AB 2022/158 annoteerden wij reeds een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland over de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO (hierna: TTKO), waarin de rechtbank overging tot het buiten toepassing laten van die regeling. De hier geannoteerde uitspraak van de rechtbank Rotterdam gaat ook over de TTKO, maar onderscheidt zich van die uitspraak, doordat de rechter in dit geval juist geen mogelijkheid ziet om de regeling buiten toepassing te laten. Voor meer informatie over de achtergrond van de TTKO verwijzen wij naar onze annotatie onder AB 2022/158. De opzet van deze annotatie is als volgt. In randnummer 2 wordt een overzicht gegeven van de feiten van de zaak. Vervolgens wordt besproken welke mogelijkheden de bestuursrechter heeft om een algemeen verbindend voorschrift te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel en op welke wijze daar in deze zaak gebruik van is gemaakt (randnummers 3 en 4). In randnummer 5 wordt afgesloten met een reflectie op de opvallende slotoverweging ten overvloede in deze uitspraak, waarin de rechtbank een oproep doet aan de wetgever om zowel het uitvoeringsorgaan als de rechter meer ruimte te bieden om maatwerk te kunnen leveren.

2.

Aangezien eiser de kinderopvang is blijven doorbetalen gedurende de sluitingsperioden ervan, heeft hij recht op een vergoeding op basis van de TTKO. Op 6 april 2020 stond in het systeem van verweerder verwerkt dat eiser 192 uur per maand kinderopvang afnam, op basis waarvan de tegemoetkoming aan eiser is vastgesteld op een bedrag van € 647,-. Eiser voert echter aan dat deze tegemoetkoming ten onrechte niet is vastgesteld op basis van de feitelijke situatie, aangezien zich twee wijzigingen hebben voorgedaan. In de eerste plaats is per 1 januari 2020 het uurtarief van de kinderopvangorganisatie gewijzigd en daarnaast is per 18 maart 2020 het afgenomen aantal uren per maand aan kinderopvang gewijzigd van 192 naar 286 uur. Op 22 maart 2020 heeft eiser beide wijzigingen digitaal willen doorgeven aan verweerder. In het digitale systeem van verweerder was het echter niet mogelijk om deze twee wijzigingen tegelijkertijd door te geven. Daarom heeft eiser alleen de wijziging van het uurtarief doorgegeven. Om ook het gewijzigde urenaantal aangepast te krijgen, heeft eiser op 9 april 2020 contact opgenomen met verweerder, waarna de wijziging alsnog is doorgegeven. Eiser stelt dat moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie, die niet overeenkomt met de situatie op de peildatum, iets dat des te meer klemt nu de late melding werd veroorzaakt doordat het systeem geen twee wijzigingen tegelijkertijd accepteert.

3.

In rechtsoverweging 8.1 gaat de rechtbank in op de mogelijkheid om een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen beroep openstaat bij de bestuursrechter, zoals de TTKO, exceptief te toetsen. Daaromtrent zijn enkele standaardoverwegingen opgenomen over de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften (zie CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2018, AB 2019/463, m.nt. M. van Zanten). De rechtbank overweegt onder meer dat indien er bij het voorbereiden en nemen van het algemeen verbindende voorschrift is voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, de bestuursrechter enkel nog een exceptieve toets aan het evenredigheidsbeginsel rest. Vervolgens betrekt de rechtbank in rechtsoverweging 8.2 ook de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (ABRvS 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468) in haar oordeel, waaruit zou volgen dat de rechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing kan laten wanneer een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel in het concrete geval onevenredig uitpakt. Dat de rechtbank op deze wijze naar de conclusie verwijst, lijkt te impliceren dat zij geen duidelijk onderscheid maakt tussen de exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan het evenredigheidsbeginsel en de contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel (vergelijk ook Rb. Gelderland 9 november 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5972, AB 2022/69, m.nt. R.G. Becker & J.E. Esser). Waar de rechtbank namelijk aanvangt met een algemene overweging over exceptieve toetsing, verwijst zij vervolgens juist naar het gedeelte van de conclusie dat gaat over de contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Wat is het verschil tussen beide?

In de hiervoor genoemde conclusie van Widdershoven en Wattel wordt uiteengezet op welke manier algemeen verbindende voorschriften kunnen worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Wanneer het — zoals in dit geval — een gebonden bevoegdheid betreft, bestaan er grofweg twee ‘instrumenten’: contra legem-toepassing (waarover par. 9.3.2 van de conclusie) en exceptieve toetsing (waarover par. 9.3.3 en 9.3.5 van de conclusie). Contra legem-toepassing is het aangewezen middel in gevallen waarin de burger zich beroept op bijzondere omstandigheden op grond waarvan het algemeen verbindende voorschrift niet op hem kan worden toegepast. In dat geval is er niets ‘mis’ met het algemeen verbindende voorschrift waarop het besluit is gebaseerd, maar pakt de toepassing ervan toch onevenredig uit in het concrete geval. Als van een dergelijke onevenredigheid in het concrete geval sprake is, kan de rechter het algemeen verbindende voorschrift in die zaak buiten toepassing laten. In alle andere gevallen kan het voorschrift dan nog gewoon worden toegepast. Indien de burger daarentegen aanvoert dat het algemeen verbindende voorschrift zélf in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, zal de rechter exceptief toetsen. In dat geval moet worden nagegaan of er iets ‘mis’ is met het achterliggende algemeen verbindende voorschrift. Daar is sprake van, indien het voorschrift niet alleen in het specifieke, voorliggende geval tot onevenredige uitkomsten leidt, maar meer structurele problemen oplevert voor burgers. In zo’n geval lijkt het voor de hand te liggen dat de rechter het algemeen verbindende voorschrift onverbindend verklaart, zodat het in geen enkel geval meer kan worden toegepast. In zoverre is het onderscheid tussen beide ‘instrumenten’ vrij helder.

Verwarrend voor ons is echter, dat exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet alleen lijkt te kunnen leiden tot onverbindendverklaring, maar ook tot het buiten toepassing laten van het achterliggende algemeen verbindende voorschrift. Volgens de conclusie van Widdershoven en Wattel volgt er namelijk een onverbindendverklaring als duidelijk is dat het achterliggende voorschrift als zodanig onevenredig is, terwijl buiten toepassing laten als een meer ‘milde’ vorm kan worden toegepast in gevallen waarin de rechter er nog niet zeker van is of het voorschrift in geen enkel geval meer moet worden toegepast (zie par. 9.3.3, in het bijzonder noot 247 bij de conclusie). Die laatste variant van de exceptieve toetsing lijkt erg op de contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel, aangezien beide kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van het algemeen verbindende voorschrift.

4.

Welke van de twee ‘instrumenten’ wordt nu door de rechtbank toegepast? Een exceptieve toetsing of toch de contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel? Onzes inziens gaat het hier om dat laatste. De toets die de rechtbank uitvoert, is namelijk of de toepassing van de TTKO in het onderhavige geval tot onevenredige uitkomsten leidt als gevolg waarvan zij buiten toepassing gelaten zou moeten worden gelaten (r.o. 8.4). Daarbij komt de rechtbank tot de conclusie dat er in het onderhavige geval geen dermate onevenredig nadelige gevolgen voor eiser voortvloeien uit de regeling, dat zij in dit geval buiten toepassing moet worden verklaard. De rechtbank lijkt dus niet te hebben gekeken of de achterliggende regeling, de TTKO, tot structurele problemen leidt, wat een exceptieve toetsing zou zijn geweest, maar heeft gekeken of de toepassing van de regeling in dit concrete geval onevenredig is, gelet op de specifieke situatie van eiser. Dit duidt, zoals gezegd, op een contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Het is opvallend dat de rechtbank overgaat tot een contra legem-toepassing, aangezien uit de uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland reeds was gebleken dat de TTKO meer structurele problemen oplevert voor een grotere groep ouders (zie onder AB 2022/158). Nu het hier om een vergelijkbaar geval gaat, had de rechtbank kunnen volstaan met het overnemen van de exceptieve toets die de rechtbank Midden-Nederland uitvoerde (zoals recentelijk bijvoorbeeld is gedaan door de rechtbank Limburg, zie Rb. Limburg 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:539).

Overigens kunnen wij ons goed voorstellen dat het ook voor rechters lastig kan zijn om vast te stellen wat nu precies het verschil is tussen exceptieve toetsing en contra legem-toepassing van het evenredigheidsbeginsel, aangezien beide ‘instrumenten’ dezelfde uitwerking kunnen hebben: het buiten toepassing laten van algemeen verbindende voorschriften. Toch bestaat er onzes inziens wel degelijk een relevant onderscheid tussen beide ‘instrumenten’, nu het gaat om twee verschillende situaties: enerzijds de situatie waarin er op zichzelf niks ‘mis’ is met de regeling, maar waarin de regeling in het concrete geval onevenredig uitpakt, en anderzijds de situatie waarin de regeling wel structureel onevenredig lijkt te zijn (zie randnummer 3). Naar ons inzicht verdient het daarom aanbeveling om, in gevallen waarin het algemeen verbindende voorschrift alleen in het specifieke geval van de voorliggende zaak tot onevenredigheid leidt, een kader dat ziet op exceptieve toetsing buiten beschouwing te laten. In situaties waarin duidelijk is dat het algemeen verbindende voorschrift in meer gevallen tot onevenredigheid zal leiden, kan juist wel tot exceptieve toetsing worden overgegaan. Gelet op het feit dat gebleken is dat de TTKO voor een grotere groep ouders tot onevenredigheid leidt, had een exceptieve toets hier meer voor de hand gelegen.

Hoe komt de rechtbank tot de conclusie dat van onevenredigheid in dit geval geen sprake is? De rechtbank stelt vast dat de regeling op 6 mei 2020 is gepubliceerd en dat eiser daarom niet had kunnen weten dat de wijzigingen voor 6 april moesten worden ingediend. Gelet op het tijdsverloop tussen het doorgeven van de wijziging van het uurtarief op 22 maart 2020 en het doorgeven van het urenaantal op 9 april 2020, had eiser echter al eerder contact kunnen opnemen met verweerder over het niet kunnen doorvoeren van een tweede wijziging, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank is het aan eiser om tijdig wijzigingen door te geven. Wij plaatsen daarbij de kanttekening dat eiser er geen weet van had dat hij de wijzigingen spoedig, namelijk vóór 6 april 2020, moest doorgeven. Gelet daarop, is het de vraag of een tijdspanne van twee en een halve week onredelijk is. Dat eiser de wijzigingen eerder had kunnen doorgeven staat vast, maar dat wil niet zeggen dat eiser in dit geval ook per definitie te laat was. Het feit dat door verweerder is aangegeven dat het wel mogelijk was geweest om de wijzigingen direct na elkaar door te geven, doet daar onzes inziens niet aan af, aangezien eiser daarvan niet op de hoogte was totdat hij daarover contact had gehad met verweerder.

In het kader van de evenredigheidstoets stelt de rechtbank bovendien dat de financiële gevolgen gering zijn. Gelet op de omstandigheden van de corona-crisis, de onmogelijkheid van het systeem om twee wijzigingen door te geven, het tijdsbeloop van ‘slechts’ twee en een halve week, het feit dat de gegevens slecht drie dagen na de peildatum zijn doorgegeven en dat eiser überhaupt niet op de hoogte was van die peildatum en bovendien dat eiser vrijwillig de kinderopvang bleef doorbetalen met een tegemoetkoming van de regering in het vooruitzicht, kunnen wij ons voorstellen dat de afweging van de rechter ook anders had kunnen uitvallen.

5.

De rechtbank heeft het noodzakelijk geacht om in de slotoverweging ten overvloede nog één en ander op te merken (r.o. 10). Het door de regelgever (bewust) achterwege laten van een hardheidsclausule, op grond waarvan het mogelijk zou zijn om in concrete gevallen van de peildatum af te wijken, leidt er volgens de rechtbank toe dat zowel de uitvoeringsinstanties als de rechter geen ruimte zien om maatwerk te leveren. Deze overweging is opmerkelijk, gelet op de eerdere uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (Rb. Midden-Nederland 28 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3758, zie onder AB 2022/158). De rechtbank Midden-Nederland zag het ontbreken van een hardheidsclausule immers niet als een obstakel om de TTKO buiten toepassing te laten. De rechtbank in de hier geannoteerde uitspraak, had onzes inziens aansluiting kunnen zoeken bij de rechtbank Midden-Nederland (zie ook Rb. Limburg 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:539). Uit die uitspraken is immers reeds gebleken dat het mogelijk is om in dit soort gevallen, waarin ouders geld mislopen doordat de gegevens die bij verweerder bekend waren op de peildatum niet overeen komen met feitelijke gegevens, maatwerk te leveren en de TTKO buiten toepassing te laten. Wanneer vergelijkbare situaties bij verschillende rechtbanken tot een andere uitkomst leiden, wordt normaliter in spanning het hoger beroep afgewacht. Van een dergelijke spanning lijkt in dit geval geen sprake te zijn, omdat de staatssecretarissen hebben aangekondigd de TTKO op dit punt te herzien en de groep ouders die nu buiten de boot valt, tegemoet te komen (zie brief aan de Tweede Kamer van 29 november 2021, ‘Tijdelijke tegemoetkomingsregeling kinderopvang’). Reden voor de herziening is de ongunstige uitwerking van de TTKO die door bezwaar- en beroepszaken aan het licht is gebracht. De wetgever is aan zet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.