Rb. Rotterdam, 05-08-2021, nr. ROT 20/4691

Bij besluit van 30 juni 2020 (het primaire besluit) heeft de Sociale Verzekeringsbank namens verweerder eiser op grond van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO een vergoeding van € 647,- voor de eigen bijdrage kinderopvang toegekend.

Bij besluit van 31 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 23 maart 2021 te Dordrecht. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Bij brief van 26 april 2021 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat de zaak wordt verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven dat zij van oordeel is dat het niet nodig is om opnieuw een zitting te houden en dat een zitting achterwege wordt gelaten, tenzij een van de partijen aangeeft dat zij mondeling op een zitting wil worden gehoord. Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn aangegeven mondeling op een zitting te willen worden gehoord.

De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

1. Eiser ontvangt kinderopvangtoeslag voor zijn twee kinderen. Op 4 oktober 2019 is bij verweerder een melding binnengekomen dat eiser met ingang van 1 november 2019 in totaal 192 uur per maand kinderopvang afneemt.

2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang vastgesteld op € 647,-. Verweerder heeft dat bedrag in het bestreden besluit gehandhaafd. Daarbij is verweerder uitgegaan van de gegevens die op 6 april 2020 (de peildatum) bij hem verwerkt waren. Die gegevens komen overeen met het genoemde aantal uren kinderopvang dat met de melding van 4 oktober 2019 aan verweerder is doorgegeven. De wijziging van het aantal opvanguren die eiser heeft doorgegeven na 6 april 2020 is geen reden om de vergoeding aan te passen, aldus verweerder.

3. Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd. Op 1 januari 2020 is het uurtarief van de kinderopvangorganisatie gewijzigd. Verder is als gevolg van een wijziging in het dienstverband van de echtgenote van eiser het aantal afgenomen uren kinderopvang per

18 maart 2020 gewijzigd van 192 naar 286 uur per maand. Op 22 maart 2020 heeft eiser digitaal de wijziging van het uurtarief aan verweerder doorgegeven. Eiser wilde ook de wijziging van het aantal opvanguren doorgeven, maar omdat in het systeem van verweerder het uurtarief nog niet was aangepast heeft eiser daarmee gewacht. Na telefonisch contact met verweerder heeft eiser alsnog op 9 april 2020 de wijziging in het aantal opvanguren per 18 maart 2020 doorgegeven. Eiser betreurt het dat voor de tegemoetkoming in de eigen bijdrage niet is uitgegaan van het feitelijk aantal afgenomen uren kinderopvang. Dat klemt des te meer nu naar de mening van eiser de te late melding is veroorzaakt doordat het systeem van eiser geen twee wijzigingen op één invoermoment accepteert.

4. Als maatregel tegen het coronavirus was de kinderopvang (voor een deel) gesloten in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020. Omdat de sector voor een groot deel via de ouders gefinancierd wordt met overheidsgeld (kinderopvangtoeslag), heeft het kabinet ouders opgeroepen de rekening van de kinderopvang te blijven betalen, ook al konden zij in deze periode geen gebruik maken van de kinderopvang. Ter ondersteuning van zijn oproep heeft het kabinet besloten de kinderopvangtoeslag ontvangende ouder een tegemoetkoming uit te keren zo lang het maatregelenpakket voor kinderopvang aanhield. Daartoe is het Besluit van 6 mei 2020, houdende de vaststelling van een tijdelijke algemene maatregel van bestuur regelende een tegemoetkoming voor de eigen bijdrage van de ouder in de kosten voor kinderopvang in verband met COVID-19 (Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO) (hierna: het Besluit), vastgesteld.

5. Op grond van artikel 5 van het Besluit zijn de gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, de gegevens zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020.

In artikel 8 van het Besluit is bepaald dat bij ministeriële regeling onder meer kan worden afgeweken van artikel 5.

In de Regeling nadere regels Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO (hierna: de Regeling) is van de mogelijkheid om af te wijken van artikel 5 van het Besluit en om de peildatum anders vast te stellen dan op 6 april 2020, gebruik gemaakt voor de situatie waarin na

6 april 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag aan een ouder is toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen.

6. De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie waarin voor het eerst kinderopvangtoeslag wordt toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen ná 6 april 2020, zoals genoemd in de Regeling. Daarom moet van de in het Besluit genoemde peildatum van 6 april 2020 worden uitgegaan.

7. Niet in geschil is dat op de peildatum van 6 april 2020 bij verweerder bekend en verwerkt was dat eiser voor zijn twee kinderen in totaal 192 uren kinderopvang per maand afnam. Evenmin is in geschil dat het toegekende bedrag van € 647,-, uitgaande van deze gegevens en overeenkomstig de in het Besluit gegeven regels, juist is berekend.

Het Besluit is een algemeen verbindend voorschrift.

In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. De Centrale Raad van Beroep (de Raad) heeft in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2018) overwogen dat algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving.

Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.

Staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel hebben op 7 juli 2021 (zie ook ECLI:NL:RVS:2021:1468) hun conclusie uitgebracht over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter. Daarin concluderen zij dat een bestuursrechter beleid of een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing kan laten in een concrete zaak als een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel onevenredig uitpakt. De rechtbank heeft deze conclusie meegewogen in zijn oordeel.

Uit de nota van toelichting bij het Besluit blijkt dat de wetgever aandacht heeft gehad voor eventuele nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht, voor het belang van een eenvoudige en snelle uitvoering van de regeling en voor de keuze van de peildatum van 6 april 2020. De wetgever heeft bewust afgezien van een voorschotregeling op basis van op 6 april 2020 bekende en verwerkte gegevens en een latere definitieve vaststelling op basis van nadien bekend geworden en mogelijk afwijkende gegevens. De wetgever heeft met artikel 8 van het Besluit ruimte gegeven voor afwijking van de peildatum van 6 april 2020 en dus voor vaststelling van een latere peildatum, al dan niet voor nader aan te duiden groepen van ouders die in bijzondere omstandigheden verkeerden en voor wie bij het uitvoering van de regeling buitengewoon nadelige gevolgen zouden blijken. Van deze afwijkingsbevoegdheid heeft verweerder enkel gebruik gemaakt voor de in de Regeling genoemde gevallen en niet voor andere wijzigingen in de situatie van ouders, zoals inkomenswijzigingen of wijzigingen in het aantal uren kinderopvang.

Het Besluit en de Regeling bieden naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor verweerder om aan de standpunten van eiser tegemoet te komen; een hardheidsclausule ontbreekt.

De rechtbank zal beoordelen of toepassing van het Besluit in het onderhavige geval tot onevenredige uitkomsten leidt als gevolg waarvan het Besluit buiten toepassing zou moeten worden gelaten.

9. De rechtbank kan met eiser meevoelen dat het bijzonder spijtig is dat de registratie van het aantal uren op 6 april 2020 afwijkt van de daadwerkelijk door eiser afgenomen uren kinderopvang, waardoor deze wijziging niet meer is meegenomen bij de berekening van de vergoeding. Het feit dat hij niet vóór 6 april 2020 een wijziging in het aantal opvanguren heeft doorgegeven heeft ertoe geleid dat de tegemoetkoming op een lager bedrag is vastgesteld dan de eigen bijdrage die hij verschuldigd is. Hoewel het Besluit is gepubliceerd op 6 mei 2020 en eiser vóór die datum dus niet kon weten van het belang van het tijdig doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren voor de tegemoetkoming in de eigen bijdrage, had hij, gelet op het tijdverloop tussen het doorgeven van de wijziging in het uurtarief op 22 maart 2020, en het doorgeven van de wijziging in het aantal opvanguren op 9 april 2020, al eerder contact kunnen opnemen met verweerder over de in zijn ogen onmogelijkheid in het systeem van verweerder om de wijziging in het aantal opvanguren door te geven. Het is dus aan eiser zelf om ervoor te zorgen dat het daadwerkelijke aantal opvanguren tijdig aan verweerder wordt kenbaar gemaakt. Daarbij is van belang dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat het niet mogelijk is om meerdere wijzigingen in één melding door te geven, maar wel om dit (meteen) na elkaar te doen. Aangezien eiser zijn eerste melding heeft ingediend op 22 maart 2020 had hij nog tijd genoeg om een tweede melding te doen, waarin hij het gewijzigde aantal uren had kunnen doorgeven.

Onder deze omstandigheden en gelet op de relatief geringe financiële gevolgen van het bestreden besluit, leidt toepassing van het Besluit in het onderhavige geval niet tot dermate onevenredig nadelige gevolgen voor eiser dat het Besluit in dit geval buiten toepassing moet worden verklaard. Voor het berekenen van de hoogte van de tegemoetkoming in de eigen bijdrage mocht daarom worden uitgegaan van de op 6 april 2020 bij verweerder bekende gegevens, namelijk 192 opvanguren per maand.

10. De rechtbank hecht er wel aan nog het volgende op te merken. Het Besluit is vastgesteld tegen de achtergrond van de bijzondere situatie waarin de kinderopvang tijdelijk was gesloten in verband met het coronavirus. Kinderopvangtoeslag ontvangende ouders werd gevraagd vrijwillig de kosten van de kinderopvang, waaronder de eigen bijdrage, te blijven doorbetalen. Daarbij werd door het kabinet een tegemoetkoming in de eigen bijdrage in het vooruitzicht gesteld. Mede met het oog op het minimaliseren van de kans op strategisch gedrag van burgers, heeft de regelgever bij het vaststellen van het Besluit bewust gekozen voor een peildatum in het verleden. Hoewel op deze peildatum in de Regeling twee uitzonderingen zijn geformuleerd, heeft de regelgever er tevens bewust voor gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen op grond waarvan in voorkomende gevallen van de (op de) peildatum (bij verweerde bekende gegevens) kan worden afgeweken. Met de toeslagenaffaire in het achterhoofd, constateert de rechtbank dat de regelgever daarmee wederom tot een bestuurlijk-politieke keuze is gekomen die tot gevolg heeft dat zowel het uitvoeringsorgaan als de rechter in gevallen als de onderhavige, waarbij door de burger niet strategisch is gehandeld, met handen zijn gebonden en geen ruimte zien om in het individuele geval maatwerk toe te passen. Dit getuigt van een zeker wantrouwen van de regelgever richting de burger, uitvoeringsorganisaties en de rechtspraak.

11. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, voorzitter, en mrs. P. Vrolijk en

J. Fransen, leden, in aanwezigheid van mr. C.H.I. Zwaneveld-Butter, griffier.

De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 augustus 2021.

de griffier is buiten staat de voorzitter is verhinderd te tekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.