Rb. Noord-Nederland, 31-12-2014, nr. C-17-131451 - HA ZA 13-390 en C-17-131832 - HA ZA 14-16

Postma vordert - na wijziging c.q. vermeerdering van eis - dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. de curator verplicht het voorrecht van Postma uit hoofde van haar retentierecht op de opbrengst van het onverdeelde aandeel van de failliet na verkoop van de woning, te erkennen, uit hoofde waarvan Postma zich met voorrang op deze opbrengst kan verhalen, zijnde een bedrag groot EUR 146.250,00, althans op een in goede justitie nader te bepalen bedrag;

één en ander in samenhang met de dagvaardingsprocedure in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16 en slechts dan indien Postma in deze dagvaardingsprocedure aanspraak kan maken op het onverdeelde aandeel van [B] buiten faillissement (uit hoofde van haar retentierecht dan wel wegens onverschuldigde betaling aan dan wel ongerechtvaardigde verrijking van de failliete boedel);

subsidiair:

2. voor het geval dat Postma in de dagvaardingsprocedure in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16 geen aanspraak kan maken op het onverdeelde aandeel van de ex-echtgenote van de failliet buiten faillissement, de curator verplicht het voorrecht van Postma, uit hoofde van het door haar gevestigde retentierecht, op de gehele opbrengst na verkoop van de woning, te erkennen, zijnde een bedrag groot EUR 292.500,00, althans op een in goede justitie nader te bepalen bedrag, waarna Postma haar vordering met voorrang op dit bedrag kan verhalen;

meer subsidiair:

3. een beslissing zal nemen die de rechtbank gegeven de geschetste feiten en omstandigheden juist acht;

primair, subsidiair en meer-subsidiair:

4. de ingediende vordering ad EUR 24.986,39, zijnde de buitengerechtelijke incassokosten, erkent, althans een in goede justitie nader te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;

5. de curator veroordeelt in de kosten van het geding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen voornoemde termijn niet plaats vindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn, alsmede voor nakosten.

De curator voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16

Postma vordert, dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. [B] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Postma van een bedrag van

EUR 249.863,90, dan wel tot betaling van een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en nog te vermeerderen met de contractuele rente (wettelijke rente + 2%) over dit bedrag, te rekenen vanaf de dag van verzuim, derhalve

- over factuur 20110348 (EUR 48.598,85) vanaf 16 september 2011;

- over factuur 20110383 (EUR 58.598,85) vanaf 29 september 2011;

- over factuur 20110403 (EUR 58.598,85) vanaf 7 oktober 2011;

- over factuur 20110433 (EUR 58.598,85) vanaf 7 november 2011;

- over factuur 20110447 (EUR 23.579,43) vanaf 18 november 2011;

- over factuur 20120080 (EUR 1.889,07) vanaf 22 maart 2012;

dan wel vanaf 9 december 2011, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

2. [B] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten aan Postma welke overeenkomstig de toepasselijke algemene voorwaarden zijn gefixeerd op EUR 24.986,39, althans een in goede justitie nader te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. voor recht verklaart dat er door Postma een retentierecht is gevestigd op de onroerende zaak, bestaande uit de woning en het omliggende bouwterrein, staande en gelegen aan de[adres] en dat haar uit hoofde daarvan een voorrang toekomt op de opbrengst daarvan na verkoop;

4. voor recht verklaart dat het gedeelte op de onroerende zaak als voormeld, welke aan [B] toekomt, buiten het faillissement valt, althans dat de afstand van [B] van de huwelijksgoederengemeenschap niet aan Postma kan worden tegengeworpen, op welk gedeelte, althans op de opbrengst van dit gedeelte na verkoop, Postma een voorrangsrecht heeft uit hoofde waarvan zij aanspraak kan maken op dit bedrag, althans dat zij zich met voorrang op de opbrengst kan verhalen, zonder omslag van de faillissementskosten;

5. voor recht verklaart dat aan de failliete boedel van [A], in welk faillissement een bedrag van EUR 146.250,00, zijnde 50% van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak staande en gelegen aan de[adres] en toebehorende aan [B] - op welk onverdeeld aandeel Postma een retentierecht heeft gevestigd - onverschuldigd is betaald, dan wel dat de boedel voor dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt en de curator als vereffenaar van de failliete boedel van [A], veroordeelt tot vergoeding van de door Postma geleden schade tot het bedrag waarmee de boedel is verrijkt, één en ander overeenkomstig als genoemd onder sub 4 en zonder bijdrage in de faillissementskosten;

6. voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens Postma heeft gehandeld;

7. de curator veroordeelt tot vergoeding van de door Postma geleden schade, welke schade kan worden begroot op EUR 311.134,23, althans een in goede justitie nader te bepalen bedrag, dan wel bepaalt dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

subsidiair:

8. een beslissing neemt die de rechtbank gegeven de geschetste feiten en omstandigheden juist acht;

primair en subsidiair:

9. [B] en de curator veroordeelt in de kosten en nakosten van deze procedure.

[B] en de curator voeren ieder afzonderlijk verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling daarvan

in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131451 / HA ZA 13-390 en

in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16

De vordering jegens de curator

Allereerst is in beide procedures tussen Postma enerzijds en de curator anderzijds in geschil of Postma voor haar door de curator erkende vordering ter hoogte van EUR 256.147,84 al dan niet een preferentie (voorrang) heeft op de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaak (hetgeen de curator betwist) en zo ja, of deze preferente vordering (zoals Postma primair stelt) voor 50% in faillissement valt en voor 50% buiten faillissement valt (zodat ten aanzien van de laatste 50% geen sprake is van omslag van de faillissementskosten) of (zoals Postma subsidiair stelt) volledig in faillissement valt (te weten met omslag van de faillissementskosten).

Postma heeft - kort samengevat - gesteld dat zij rechtsgeldig een retentierecht heeft gevestigd op de (gehele) onroerende zaak. Ten gevolge van het door [B] ingediende echtscheidingsverzoek is de huwelijksgoederengemeenschap van [B] en [A] ontbonden. Hierdoor viel het aandeel van [B] in de huwelijksgoederengemeenschap, waaronder de onverdeelde helft in de onroerende zaak, buiten het faillissement van [A]. Hoewel de curator als gevolg van het vorenstaande slechts gerechtigd was om het aan [A] toekomende aandeel in de woning op te eisen, heeft de curator bij brief van

4 april 2012 op grond van artikel 60 lid 2 Fw de gehele woning opgeëist van Postma. Volgens Postma is het retentierecht niet door haar prijsgegeven; de hekken zijn blijven staan en Postma heeft de sleutels van de woning tot 18 juni 2012 - te weten: nadat [B] afstand had gedaan van haar aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap - onder zich gehouden. Wat betreft de onverdeelde helft van [A] stelt Postma op grond van artikel 60 lid 2 Fw voorrang op de verkoopopbrengst van de onroerende zaak te hebben (mét omslag van de faillissementskosten). Door de afstand van de huwelijksgoederengemeenschap door [B] is haar aandeel daarin - waaronder de onverdeelde helft in de onroerende zaak, bezwaard met een retentierecht - aangewassen bij het deel van [A]. De gevolgen van de (latere) afstand van de gemeenschap door [B] kunnen volgens Postma niet aan Postma als retentor worden tegengeworpen, zodat ten aanzien van deze onverdeelde helft volgens haar geen sprake is van een omslag in de faillissementskosten. Postma doet voorts een beroep op de redelijkheid en de billijkheid: zij is de dupe geworden van een groot aantal - elkaar in korte tijd opvolgende - gebeurtenissen, waarvan nu pas langzamerhand duidelijk wordt wat daarvan de (juridische) gevolgen zijn.

De curator heeft hiertegen - kort samengevat - aangevoerd dat de indiening van een echtscheidingsverzoek door [B] vóór de faillissementsdatum - zoals de curator pas achteraf heeft beseft - tot gevolg heeft gehad dat de huwelijksgoederengemeenschap tussen [B] en [A] daarmee is ontbonden. De curator kon op het moment van opeising van de woning dan ook niet meer over het aandeel van [B] in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap beschikken. De curator heeft achteraf beschouwd dan ook ten onrechte de volledige woning opgeëist, hetgeen het juridische gevolg heeft gehad dat - eveneens achteraf beschouwd - Postma niet aan de opeising door de curator gevolg had moeten geven. Omdat van een rechtsgeldige opeising geen sprake is geweest, komt aan Postma de in artikel 60 lid 2 Fw bedoelde voorrang niet toe, aldus de curator. Door wél gevolg te geven aan de opeising door de curator heeft Postma volgens de curator voorts het retentierecht prijsgegeven en daarmee de voorrang op de verkoopopbrengst van de onroerende zaak. De omstandigheid dat [B] vervolgens afstand heeft gedaan van de gemeenschap, met aanwas van haar aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap bij dat van [A] op grond van artikel 1:103 lid 2 BW, bracht mee dat het aandeel van [B] “onbezwaard” in de boedel is gevallen; het retentierecht van Postma was rechtens al teniet gegaan, aldus nog steeds de curator. Tevens heeft de curator aangevoerd dat Postma slechts een retentierecht uitoefende op een gedeelte van de onroerende zaak - te weten enkel op de woning en niet op de omliggende grond - en dat dit met zich brengt dat een retentierecht weliswaar mogelijk is, maar slechts voor zover het het recht op terughouding van de zaak betreft. Een executiebevoegdheid komt de retentor in dat geval niet toe, zodat ook van voorrang op de verkoopopbrengst geen sprake kan zijn, aldus de curator. Het ontbreken van een rechtsgeldige opeising door de curator, dan wel het prijsgeven van de feitelijke macht door Postma over de woning, dan wel het feit dat Postma slechts een retentierecht uitoefende op een gedeelte van de onroerende zaak en niet op het geheel, brengt met zich dat Postma geen voorrang toekomt op de verkoopopbrengst, noch op de helft daarvan, aldus nog steeds de curator.

De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat Postma rechtsgeldig een retentierecht heeft gevestigd. Wél in geschil is of dit retentierecht de gehele onroerende zaak betreft, te weten - zoals notarieel is vastgelegd - een perceel bouwterrein met de daarop in aanbouw zijnde opstallen gelegen aan de[adres], [kadastrale gegevens], dan wel of dit retentierecht enkel de woning (en dus niet de omliggende grond) betreft.

Naar het oordeel van de rechtbank betrof het retentierecht van Postma de gehele onroerende zaak en niet slechts de woning. Hoewel vaststaat dat de hekken slechts om de woning zelve stonden en niet op de erfgrens (waarbij Postma overigens heeft gesteld dat de erfgrens nog niet was uitgezet, hetgeen door de curator slechts bij gebrek aan wetenschap is weersproken) laat dit naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat Postma ook ten aanzien van de omliggende grond zodanige feitelijke macht had, dat anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het volledige bouwterrein betrof (blijkens onder meer de notariële akte waarin Postma haar retentierecht heeft laten vastleggen) een perceel van ongeveer acht are en zestien centiare. Gelet op de omvang van het perceel was de om de woning liggende grond - zoals te doen gebruikelijk - kennelijk als tuin bedoeld. Zonder feitelijke macht over de woning was een normaal gebruik van de tuin naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk. De omstandigheid dat (onder meer) de curator deze grond heeft betreden, betreft naar het oordeel van de rechtbank geen normaal gebruik van deze grond, maar slechts een incidentele omstandigheid. Het verweer van de curator dat het retentierecht slechts een deel van de onroerende zaak betrof, zal dus worden verworpen.

De rechtbank stelt vervolgens voorop dat een retentor op grond van artikel 60 lid 1 Fw haar recht niet verliest door de faillietverklaring. In faillissement is het recht van de retentor echter in die zin minder sterk dan buiten faillissement, dat de retentor op grond van artikel 60 Fw in beginsel gehouden is om de zaak af te geven aan de curator. De retentor verliest daarbij haar feitelijke macht over de zaak en daarmee haar positie als dwangcrediteur. Zij behoudt nog slechts een juridische preferentie, namelijk die van voorrang op de verkoopopbrengst van de zaak.

Tussen partijen is niet in geschil dat de curator - naar aanleiding van een termijnstelling door Postma als bedoeld in artikel 60 lid 3 Fw bij faxbericht van 27 maart 2012 - bij brief van 4 april 2012 de gehele onroerende zaak heeft opgeëist van Postma. Postma heeft zich hierbij - zoals niet tussen partijen in geschil is - neergelegd. De advocaat van Postma heeft immers aan de curator medegedeeld dat hij zijn cliënt (Postma) heeft verzocht om er voor zorg te dragen dat de hekken en de aangebrachte borden worden verwijderd en dat hij ervan uitgaat dat de curator zorg zal dragen voor een deugdelijke verzekering van de onroerende zaak. Gesteld noch gebleken is dat Postma - na het hiervoor, in het faxbericht van 5 april 2012 bedoelde verzoek van zijn advocaat - te kennen heeft gegeven hier niet mee in te stemmen. Als gevolg van deze opeising door de curator en de (instemmende) reactie daarop van de zijde van Postma, heeft Postma naar het oordeel van de rechtbank haar feitelijke macht over de onroerende zaak verloren en is haar retentierecht daarmee tenietgegaan. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Postma dat dit pas op 18 juni 2012 zou zijn gebeurd door afgifte van de sleutels. De omstandigheid dat de sleutels eerst op 18 juni 2012 aan de curator zijn afgegeven, alsmede dat ook de hekken pas enige tijd later daadwerkelijk door Postma zijn verwijderd, doet gelet op het voorgaande niet af aan het verliezen van het retentierecht door Postma. Overigens wordt opgemerkt dat de curator heeft gesteld - hetgeen niet gemotiveerd door Postma is weersproken - dat dit uitsluitend uit praktisch oogpunt pas enige tijd later is geschied. De hekken zijn volgens de curator pas enige tijd later verwijderd omdat de curator anders voor nieuwe hekken had dienen zorg te dragen om vandalisme te voorkomen en Postma heeft de sleutels niet meteen afgegeven omdat Postma potentiële kopers rondleidde. Gelet op het voorgaande kan Postma niet worden gevolgd in haar stelling dat door de afstand van de huwelijksgoederengemeenschap door [B], haar aandeel daarin - waaronder de onverdeelde helft in de onroerende zaak, bezwaard met een retentierecht - is aangewassen bij het deel van [A]. Het retentierecht was immers reeds - zoals hiervoor is overwogen - tenietgegaan ten gevolge van de opeising door de curator en de (instemmende) reactie daarop van de zijde van Postma.

Anderzijds kan de curator niet worden gevolgd in haar verweer dat de niet rechtsgeldige opeising door de curator van de onroerende zaak met zich brengt dat Postma geen voorrang toekomt op de verkoopopbrengst, noch op de helft daarvan. In artikel 60 lid 2 Fw wordt aan de aldaar bedoelde voorrang immers niet de eis gesteld dat sprake is van een rechtsgeldige opeising door de curator. Vast staat dat de curator de onroerende zaak daadwerkelijk heeft opgeëist, zodat aan Postma de in artikel 60 lid 2 Fw bedoelde voorrang toekomt. Zoals Postma (punt 49 van de dagvaarding) terecht heeft gesteld, brengt de omstandigheid dat de curator - achteraf beschouwd - slechts de onverdeelde helft in de onroerende zaak had kunnen opeisen en niet de gehele onroerende zaak - en dus sprake was van een niet rechtsgeldige opeising - naar het oordeel van de rechtbank slechts met zich dat er problemen hadden kunnen ontstaan bij de verkoop en de overdracht van de onroerende zaak. Indien de curator op dat moment niet beschikkingsbevoegd was geweest over de gehele onroerende zaak, had Postma de haar op grond van artikel 60 lid 2 Fw toekomende voorrang niet kunnen effectueren. In het onderhavige geval hebben deze problemen zich echter niet verwezenlijkt. Als gevolg van de afstand van de huwelijksgemeenschap door [B], is het aan [B] toekomende deel van de huwelijksgemeenschap op grond van artikel 1:103 lid 2 BW aangewassen bij het aan [A] toekomende deel en is dat deel daarmee (alsnog) in het faillissement van [A] gevallen. De curator was ten tijde van de verkoop en de overdracht van de onroerende zaak dan ook volledig beschikkingsbevoegd daarover. Gelet op artikel 60 lid 2 Fw heeft Postma voorrang op de verkoopopbrengst van de gehele onroerende zaak - zij het mét omslag van de faillissementskosten - welke gehele onroerende zaak op grond van genoemd artikel door de curator is opgeëist en welke gehele onroerende zaak nadien door de curator rechtsgeldig is verkocht en geleverd aan een derde.

Voor zover Postma heeft willen betogen dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat zij ten aanzien van haar preferente vordering ter hoogte van EUR 256.147,84 op de volledige verkoopopbrengst van de onroerende zaak omslag van de algemene faillissementskosten moet dulden in plaats van slechts ten aanzien van de helft (te weten slechts ten aanzien van het aandeel van [A] in de onroerende zaak), zal Postma niet gevolgd worden in haar stelling. Zoals de curator terecht heeft opgemerkt kent het goederen- en zekerhedenrecht (anders dan het verbintenissenrecht) geen ruimte voor toetsing aan de redelijkheid en de billijkheid.

Voorts in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131451 / HA ZA 13-390

De betwiste preferentie op de verkoopopbrengst

Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.9. is overwogen, zal de primaire vordering - die is ingesteld voor het geval Postma in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16 aanspraak kan maken op het onverdeelde aandeel van [B] buiten faillissement (te weten: zonder omslag van de faillissementskosten) - worden afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat Postma daarop geen aanspraak kan maken.

De subsidiaire vordering acht de rechtbank gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.10.1. is overwogen, toewijsbaar. De door Postma gestelde - en door de curator betwiste - preferentie ten aanzien van de door de curator erkende vordering van EUR 256.147,84 op de volledige verkoopopbrengst van EUR 292.500,00, kan worden erkend. De vordering zal in deze zin worden toegewezen, waarbij wordt opgemerkt dat Postma de voorrang als bedoeld in artikel 60 lid 2 Fw ten onrechte aanmerkt als een voorrecht.

De betwiste vordering ter hoogte van EUR 24.986,39

Postma heeft gesteld dat zij op grond van artikel 17 van de toepasselijke algemene voorwaarden (de AVA 1992) aanspraak kan maken op buitengerechtelijke incassokosten, welke op grond van genoemd artikel worden gefixeerd op 10% van de verschuldigde hoofdsom, te weten een bedrag van EUR 24.986,39. Postma heeft hieraan toegevoegd dat zij [A] vele malen heeft verzocht om tot betaling over te gaan en dat zij hoge kosten heeft moeten maken voor het gevestigde retentierecht.

De curator heeft bij conclusie van antwoord de door Postma bedoelde algemene voorwaarden vernietigd op grond van artikel 6:233 sub b juncto artikel 6:234 lid 1 BW. Volgens de curator zijn deze algemene voorwaarden - voor zover zij weet - nimmer aan [A] ter hand gesteld. Subsidiair heeft de curator aangevoerd dat de buitengerechtelijke kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt en dat bovendien de hoogte daarvan niet redelijk is. Meer subsidiair heeft de curator aangevoerd dat aansluiting dient te worden gezocht bij het rapport Voorwerk II.

Nadat Postma bij conclusie van repliek had gesteld dat de algemene voorwaarden aan de offerte waren gehecht en dat de algemene voorwaarden ook tijdens de bespreking van 20 mei 2011 daadwerkelijk ter hand zijn gesteld, tezamen met de offerte van diezelfde datum, heeft de curator bij conclusie van dupliek enkel (wederom) betwist dat de algemene voorwaarden aan [A] ter hand zijn gesteld, zonder daarbij in te gaan op de stellingen van Postma op dit punt. In het licht van de onderbouwde stellingen van Postma heeft de curator haar verweer dat de algemene voorwaarden nimmer ter hand zijn gesteld aan [A] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat de algemene voorwaarden wél aan [A] ter hand zijn gesteld ter gelegenheid van het uitbrengen van de offerte en/of op 20 mei 2011, zodat het beroep door de curator op de vernietiging van de algemene voorwaarden zal worden verworpen.

De rechtbank stelt vast dat de door Postma ter verificatie ingediende vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten feitelijk ziet op kosten die grotendeels ná datum faillissement zijn gemaakt. Deze kosten komen niet in het kader van deze renvooiprocedure voor vergoeding in aanmerking. Voorts stelt de rechtbank vast dat de vóór datum faillissement gemaakte kosten - die naar het oordeel van de rechtbank door Postma voldoende zijn onderbouwd door overlegging van productie 26 bij akte tot het formuleren van eis - slechts een fractie betreffen van de opgevoerde vergoeding die is gebaseerd op een gefixeerd bedrag conform de AVA 1992. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de kosten te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. De rechtbank tekent hierbij aan dat het verzuim reeds vóór 1 juli 2012 was ingetreden, zodat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is. De concurrente vordering zal dan ook worden erkend tot een bedrag van EUR 904,00.

Proceskosten

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Postma worden vastgesteld op:

- griffierecht EUR 608,00

- salaris voor de advocaat EUR 904,00 (2 punten x tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.512,00.

Gelet op de omstandigheid dat de proceskosten een boedelschuld betreffen die eerst bij afwikkeling van het faillissement kan worden voldaan, zal de vordering worden afgewezen voor zover deze ertoe strekt dat de rechtbank bepaalt dat de proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis dienen te worden voldaan, alsmede voor zover deze strekt tot het betaling van wettelijke rente vanaf bedoelde termijn, alsmede van nakosten.

Voorts in de zaak onder zaak-/rolnummer C/17/131832 / HA ZA 14-16

De vordering jegens de curator

verklaring voor recht omtrent retentierecht en voorrang

Postma vordert allereerst een verklaring voor recht dat er door haar een retentierecht is gevestigd op de onroerende zaak en dat haar uit hoofde daarvan een voorrang toekomt op de opbrengst daarvan na verkoop.

Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet in te zien dat Postma enig belang heeft bij haar vordering, voor zover deze er (enkel) toe strekt dat voor recht wordt verklaard dat er door haar een retentierecht is gevestigd op de onroerende zaak. Dit gedeelte van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

Voor zover de vordering ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat Postma voorrang toekomt op de opbrengst van de onroerende zaak, zal deze eveneens worden afgewezen. Deze vraag dient te worden beoordeeld - en is ook beoordeeld - in de renvooiprocedure onder zaak-/rolnummer C/17/131451 / HA ZA 13-390.

verklaring voor recht omtrent het aandeel buiten faillissement

Postma vordert voorts een verklaring voor recht dat het gedeelte van de onroerende zaak, dat aan [B] toekomt (de rechtbank begrijpt: het gedeelte dat aan haar toekwam vóórdat zij afstand deed van de huwelijksgemeenschap), buiten het faillissement valt, althans dat de afstand van [B] van de huwelijksgoederengemeenschap niet aan Postma kan worden tegengeworpen, op welk gedeelte, althans op de opbrengst van dit gedeelte na verkoop, Postma een voorrangsrecht heeft uit hoofde waarvan zij aanspraak kan maken op dit bedrag, althans dat zij zich met voorrang op de opbrengst kan verhalen, zonder omslag van de faillissementskosten.

Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.9. is overwogen, zal deze vordering worden afgewezen. Zoals de rechtbank aldaar heeft overwogen, kan Postma geen aanspraak maken op een gedeelte van de onroerende zaak, althans op de opbrengst van dit gedeelte na verkoop, buiten faillissement (zonder omslag van de faillissementskosten).

Verklaring voor recht omtrent onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking

Postma vordert voorts een verklaring voor recht dat aan de failliete boedel van [A], in welk faillissement een bedrag van EUR 146.250,00, zijnde 50% van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak, toebehorende aan [B] (de rechtbank begrijpt: het gedeelte dat aan haar toekwam vóórdat zij afstand deed van de huwelijksgemeenschap) - op welk onverdeeld aandeel Postma een retentierecht heeft gevestigd - onverschuldigd is betaald, dan wel dat de boedel voor dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt en de curator als vereffenaar van de failliete boedel van [A], veroordeelt tot vergoeding van de door Postma geleden schade tot het bedrag waarmee de boedel is verrijkt, één en ander overeenkomstig als genoemd onder de in rechtsoverweging 4.14. bedoelde verklaring voor recht en zonder bijdrage in de faillissementskosten.

Gelet op de omstandigheid dat in rechtsoverweging 4.7. is overwogen dat Postma haar feitelijke macht over de onroerende zaak en daarmee haar positie als dwangcrediteur als gevolg van de opeising door de curator en de (instemmende) reactie daarop van de zijde van Postma heeft verloren - en van een retentierecht derhalve niet langer sprake is - zal de vordering ook in zoverre worden afgewezen. Van onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking kan immers reeds om deze reden - wat er verder ook van de stellingen van Postma op dit punt zij - sprake zijn. Postma baseert deze stelling immers op de omstandigheid dat zij ook ten tijde van de verkoop/overdracht van de onroerende zaak door de curator daarop nog immer een retentierecht uitoefende, in welke stelling zij - zoals in rechtsoverweging 4.7. is overwogen - niet wordt gevolgd.

Onrechtmatig handelen: niet-rechtsgeldige opeising, boeteclausule, waterschade

Postma heeft voorts een verklaring voor recht gevorderd dat de curator onrechtmatig jegens Postma heeft gehandeld. Tevens vordert zij een veroordeling van de curator tot vergoeding van de door Postma geleden schade, welke schade volgens Postma kan worden begroot op een bedrag van EUR 311.134,23. Hierna zal achtereenvolgens op het beweerdelijk onrechtmatig handelen worden ingegaan.

Niet-rechtsgeldige opeising

4.16.2.1. Postma heeft allereerst gesteld dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door - wetende van het echtscheidingsverzoek van [B] - op grond van artikel 60 lid 2 Fw de gehele onroerende zaak op te eisen, terwijl zij slechts tot opeising van het onverdeelde aandeel van [A] had kunnen overgaan.

4.16.2.2. Naar het oordeel van de rechtbank zijn door Postma onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden gebaseerd dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld bij het opeisen van de onroerende zaak. De curator heeft terecht aangevoerd dat zij tot opeising van de onroerende zaak is overgegaan, nadat Postma haar zélf een termijn als bedoeld in artikel 60 lid 3 Fw had gesteld. Voorts heeft Postma naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de curator niet op de hoogte was van de omstandigheid dat het eerst per 1 januari 2012 gewijzigde artikel 1:99 lid 1 sub b bepaalt dat in geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding, de gemeenschap van rechtswege wordt ontbonden op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding in plaats van (zoals vóór 1 januari 2012) op het tijdstip van de echtscheiding. Weliswaar wordt de curator - evenals ieder ander - geacht de wet te kennen, maar dit laat onverlet dat van een bewust onjuiste opeising geen sprake is geweest en dat zij ook eerst naar aanleiding van de termijnstelling door Postma zelve tot opeising is overgegaan, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig handelen van de curator kan worden aangemerkt, te meer gelet op de consequenties van het niet (tijdig) reageren op zo'n verzoek.

Boeteclausule

4.16.3.1. Postma heeft voorts gesteld dat de curator de onroerende zaak in eerste instantie heeft verkocht voor een bedrag van EUR 322.500,00 kosten koper aan de ouders van [A]. Deze kopers - die als stroman voor [A] fungeerden - zijn de koopovereenkomst vervolgens niet nagekomen. Volgens Postma heeft de curator onrechtmatig gehandeld door na te laten een boeteclausule van 10% van de koopsom overeen te komen.

4.16.3.2. Nog afgezien van de omstandigheid dat de curator bij conclusie van dupliek - onder verwijzing naar daarbij overgelegde bewijsstukken - heeft gesteld dat zij wél een boeteclausule van 10% is overeengekomen (op welke stellingen en bescheiden Postma niet heeft kunnen reageren), is de rechtbank - evenals de curator heeft betoogd - van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de curator een dergelijk beding niet zou hebben opgenomen, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat de curator daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

Waterschade

4.16.4.1. Postma heeft ten slotte gesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet deugdelijk te beschermen, waardoor waterschade is opgetreden.

4.16.4.2. De curator heeft weliswaar erkend dat er waterschade is opgetreden maar zij betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Volgens de curator is om onverklaarbare redenen de cv-ketel in de woning uitgegaan waardoor het water in de leidingen beneden het vriespunt heeft kunnen komen en de leiding is geknapt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Postma haar stelling - in het licht van het verweer van de curator - onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet gesteld wat de curator exact heeft nagelaten dat volgens haar als onrechtmatig handelen kan worden aangemerkt.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat van onrechtmatig handelen aan de zijde van de curator geen sprake is. De overige verweren van de curator - waaronder verweren ter zake van de gestelde schade - behoeven dan ook geen behandeling.

De vordering zal in zoverre dus - bij gebreke van onrechtmatig handelen - worden afgewezen.

Proceskosten

Postma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:

- griffierecht EUR 1.474,00

- salaris voor de advocaat EUR 4.000,00 (2 punten x tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 5.474,00.

De vordering jegens [B]

Aansprakelijkheid [B]

Postma heeft gesteld dat [B] - ook nadat zij afstand had gedaan van de huwelijksgoederengemeenschap tussen haar en [A] - aansprakelijk is voor de onderhavige schuld aan Postma uit hoofde van de gesloten aannemingsovereenkomst omdat [B] mede-contractspartij is ter zake van deze aannemingsovereenkomst. Weliswaar heeft [B] deze aannemingsovereenkomst niet mede-ondertekend, maar [A] heeft deze overeenkomst volgens Postma mede namens haar ondertekend. Postma wijst er daarbij op dat [B] de intentie-overeenkomst van 20 mei 2011 wél mede heeft ondertekend, dat zij in de aannemingsovereenkomst als mede-opdrachtgever is vermeld en dat zij ook betrokken is geweest bij de bouw.

[B] heeft - kort samengevat - aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de onderhavige schuld aan Postma omdat zij geen mede-contractspartij van Postma is.

De rechtbank stelt voorop dat als gevolg van de afstand van de huwelijksgoederengemeenschap door [B], [B] op grond van artikel 1:103 lid 4 BW is ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden der gemeenschap, waarvoor zij vóór de ontbinding der gemeenschap niet aansprakelijk was. Vóór de ontbinding van de gemeenschap was [B] aansprakelijk voor de door haar aangegane gemeenschapsschulden, alsmede voor de schulden (al dan niet door de andere echtgenoot aangegaan) voor de gewone gang van de huishouding (1:85 BW) en schulden waarvoor zij op grond van andere wettelijke bepalingen of op grond van een overeenkomst tezamen met de andere echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk is. De rechtbank constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat van een laatstbedoelde schuld geen sprake is en ook niet van een schuld voor de gewone gang van de huishouding. In geschil is slechts of de onderhavige schuld mede door [B] zelf is aangegaan, in welk geval zij niet ontheven is van deze schuld.

De rechtbank overweegt dat [B] weliswaar de intentie-overeenkomst van

20 mei 2011 heeft ondertekend en dat zij in de overeenkomst van aanneming van werk van 2 september 2011 als mede-opdrachtgever is vermeld, maar dat zij deze overeenkomst van aanneming van werk niet mede heeft ondertekend. Weliswaar stelt Postma dat [A] deze overeenkomst mede voor haar heeft ondertekend, maar Postma heeft deze stelling - die door [B] gemotiveerd is weersproken - niet nader onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [B] de intentie-overeenkomst wél heeft ondertekend en als mede-opdrachtgever is vermeld in de overeenkomst van aanneming van werk, is onvoldoende voor het oordeel dat [A] deze overeenkomst mede (bevoegdelijk) namens [B] heeft ondertekend. Ook de omstandigheid dat [B] betrokken zou zijn geweest bij de bouw, is daartoe - in het licht van de omstandigheid dat zij de woning mede zou gaan bewonen - onvoldoende. Nog afgezien van de omstandigheid dat [B] eerst bij conclusie van dupliek heeft aangevoerd dat op grond van de intentieverklaring de rechtskracht daarvan komt te vervallen op het moment dat de aannemingsovereenkomst is getekend - waarop Postma niet meer heeft kunnen reageren - is de rechtbank op grond van het voorgaande van oordeel dat [B] niet als mede-contractspartner van Postma is te beschouwen. De vordering van Postma jegens [B], die ertoe strekt dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van de schuld uit hoofde van de onderhavige overeenkomst van aanneming van werk, stuit hierop af. Ook voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is - gelet op de afwijzing van de gevorderde hoofdsom - geen plaats.

Proceskosten

Postma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [B] worden vastgesteld op:

- griffierecht EUR 1.474,00

- salaris voor de advocaat EUR 4.000,00 (2 punten x tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 5.474,00.