Rb. Noord-Holland, 17-02-2017, nr. 4641314

1.1

Verwezen wordt naar de beschikking van 15 januari 2016 en de daarin genoemde stukken alsmede het nadere verweerschrift zijdens PostNL van 8 maart 2016.

Vervolgens is de mondelinge behandeling voortgezet op 21 maart 2016. Beide partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Vervolgens heeft [zelfstandig ondernemer] een akte genomen op 18 april 2014 en heeft PostNL daarop gereageerd bij antwoordakte van 17 mei 2016. Hierna is uitspraak bepaald.

1.3.

Op verzoek van partijen is de uitspraak vervolgens aangehouden tot vandaag.

Op grond van de bij het nadere verweerschrift overgelegde stukken en hetgeen overigens over en weer is gesteld en niet, of onvoldoende is betwist, zijn de volgende feiten komen vast te staan (in aanvulling op de reeds bij beschikking van 15 januari 2016 vastgestelde feiten).

Tussen [zelfstandig ondernemer] en PostNL, althans haar rechtsvoorganger, is op 13 mei 2011 een pre-contract gesloten. In dit pre-contract is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…) De eerste zes weken gelden als proefperiode en zowel u als TNT Post Pakketservice kunnen in deze periode besluiten de samenwerking op elk moment te beëindigen.

Gedurende de proefperiode zijn alle bepalingen van de vervoersovereenkomst, met uitzondering van de opzeggingstermijn, van toepassing. (…)

TNT Post Pakketservice en u als zelfstandige zonder personeel, hebben niet de intentie dat u op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij TNT Post Pakketservice of een gelieerde onderneming.

(…)

Nu op uw vergoedingen geen Loonheffingen worden ingehouden, gaat de Belastingdienst ervan uit dat u niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WW en de WIA.(…).

Bij het aangaan van het pre-contract is een intake gesprek gevoerd tussen [zelfstandig ondernemer] en de inkoop manager op het depot Opmeer, destijds mevrouw [x] . Tijdens dit gesprek zijn het zelfstandig ondernemerschap en de gevolgen daarvan besproken met [zelfstandig ondernemer] . Ook het tarief en de route zijn besproken.

2.4

[zelfstandig ondernemer] heeft gedurende de proefperiode én nog enkele maanden daarna, gereden in een gehuurde bus. [zelfstandig ondernemer] is begin juni 2011 begonnen te rijden voor PostNL, en heeft op 30 september 2011 een leasecontract voor een eigen bus afgesloten.

[zelfstandig ondernemer] heeft over de jaren 2012 en 2013 een omzet gegenereerd van respectievelijk

€ 53.676,- en € 52.866,- exclusief BTW hetgeen neer komt op een netto omzet - na aftrek van alle kosten en betaling van de verschuldigde belastingen - van € 26.840,- in 2012 en€ 24.335,- in 2013. Vanaf november 2014 heeft [zelfstandig ondernemer] geen vervoersdiensten meer verricht voor PostNL.

In 2013 heeft [zelfstandig ondernemer] zich voor ca 22 % van zijn ritten laten vervangen. [zelfstandig ondernemer] betaalde aan zijn vervangers minder dan hij zelf ontving van PostNL. In totaal hebben de vervangers van [zelfstandig ondernemer] in 2012, 2013 en 2014 voor ruim € 28.000,- aan omzet ten behoeve van [zelfstandig ondernemer] bij PostNL gegenereerd. De vervangers ontvingen hiervan € 17.528,-. [zelfstandig ondernemer] had een vaste vervanger, mevrouw [y] , die de ritten voor [zelfstandig ondernemer] reed met haar eigen bus.

De heer [z] , depot manager van het depot Opmeer, heeft ter zitting van 21 maart 2016 samengevat verklaard dat hij in september 2015 mondeling aan [zelfstandig ondernemer] een arbeidsovereenkomst als chauffeur/pakketbezorger heeft aangeboden, maar dat [zelfstandig ondernemer] daarop heeft aangegeven dat hij binnen werkzaamheden wilde doen in verband met rugklachten.

In de hoofdzaak

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).

3.2

AG Van Ballegooijen vat in de Conclusie bij het arrest De Gouden Kooi de civielrechtelijke lijn van de Hoge Raad in deze rechtspraak als volgt samen:

“Uit de jurisprudentie (…) volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. Een en andermaal overweegt de Hoge Raad dat niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.”.

3.3

AG Timmerman concludeert bij het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM als volgt:

“In Groen/Schoevers worden de criteria genoemd (…). Men kijkt naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en de hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (…)”.

3.4

Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

3.5

In de Vervoersovereenkomst zelf is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.

3.6

Op grond van deze stukken lijkt de partijbedoeling duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

3.7

In het onderhavige geval staat vast dat [zelfstandig ondernemer] reeds sinds 16 september 2010 een eenmanszaak dreef (Koeriersbedrijf Jura). Op 11 mei 2011 is een Pre-contract gesloten met PostNL, en op 15 juli 2011 de vervoersovereenkomst.

Voorts staat vast [zelfstandig ondernemer] daadwerkelijk een proefperiode gehad heeft van meer dan 6 weken welke in ging op 13 mei 2011. De vervoersovereenkomst is gesloten op 15 juli 2011, derhalve heeft [zelfstandig ondernemer] feitelijk een proefperiode gehad van 8 weken. Gedurende deze periode reed [zelfstandig ondernemer] in een gehuurde bus. Pas op 30 september 2011 heeft [zelfstandig ondernemer] een leasecontract gesloten ten aanzien van een “eigen” bus. Blijkens het leasecontract verplichtte [zelfstandig ondernemer] zich om gedurende 60 maanden elke maand ruim € 500,- aan de leasemaatschappij te betalen. [zelfstandig ondernemer] heeft dus tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de investering in de bus deed (en een eventuele afhankelijkheid van PostNL als opdrachtgever ontstond). Voor zover [zelfstandig ondernemer] betoogt dat hij mede als gevolg van aangegane financiële verplichtingen, ten tijde van het sluiten van de vervoersovereenkomst feitelijk geen onderhandelingsvrijheid had, faalt dit betoog.

Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

Beloning

3.9

Vast staat dat [zelfstandig ondernemer] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [zelfstandig ondernemer] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [zelfstandig ondernemer] . De vervangers die [zelfstandig ondernemer] inzette (zie hierna) werden door hem betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [zelfstandig ondernemer] geen vergoeding.

3.10

Alle route wijzigingen zijn door beide partijen geaccordeerd en als Bijlage bij de vervoersovereenkomst gevoegd evenals de bijbehorende Tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops en de prijs per stop. Ook deze Tariefindicatie is door beide partijen ondertekend.

3.11

[zelfstandig ondernemer] stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een “Creditfactuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor de vestiging ….”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.

Ondernemingsrisico, investeringsrisico

3.12

[zelfstandig ondernemer] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door

PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).

3.13

[zelfstandig ondernemer] heeft deze bus zelf aangeschaft door middel van het aangaan van een Lease contract met AutoCash Financial Lease. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico.

3.14

De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.

3.15

PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.

3.16

[zelfstandig ondernemer] heeft een btw nummer en doet per kwartaal btw-aangifte, wordt door de Belastingdienst belast voor winst uit onderneming en maakt gebruik van zelfstandigen/startersaftrek en MKB-winstvrijstelling, staat als eigenaar van zijn onderneming ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, laat jaarstukken opstellen, heeft een rekening-courant en een bedrijfsspaarrekening bij de Rabobank, en is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

Aard van arbeidsprestatie, strekking van de instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid

3.17

De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven (het bezorgen van een pakje is immers niet iets wat op tien verschillende wijzen gedaan kan worden, anders dan bijvoorbeeld het geven van een muziekles of de taak van een verzorgster). De stelling van PostNL dat geen voorbeelden zijn genoemd van instructies die aan [zelfstandig ondernemer] zijn gegeven buiten na te noemen op papier beschreven instructies, overtuigt dan ook niet omdat dergelijke instructies moeilijk denkbaar zijn.

3.18

PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [zelfstandig ondernemer] dient te voldoen. Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [zelfstandig ondernemer] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer, het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt, in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.

3.19

PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.

Ook vermeldt het formulier de volgende vragen:

“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden

Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding

Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?

Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors.

3.20

PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.

3.21

De routes die [zelfstandig ondernemer] reed werden blijkens de Bijlage bij de Vervoersovereenkomst op vaste dagen verricht. [zelfstandig ondernemer] was verplicht om op vaste tijden de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalde op basis van de postcodes die tot de route van [zelfstandig ondernemer] behoren van tevoren eenzijdig de route, waarbij – eveneens vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven.Ter zitting is gesteld en met stukken onderbouwd dat de subcontractors worden aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.

3.22

Krachtens de overeenkomst (artikel 7.3) was het [zelfstandig ondernemer] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Evenwel staat vast dat [zelfstandig ondernemer] zich in de jaren 2012 tot en met 2014 voor gemiddeld 22 % van de tijd door anderen, niet zijnde familie, heeft laten vervangen. Daarbij was sprake van een vaste vervanger die in een eigen bus reed. Ook staat vast dat [zelfstandig ondernemer] aan zijn vervangers minder betaalde dan hij zelf ontving van PostNL, hetgeen een aanwijzing is voor ondernemerschap.

3.23

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt de kantonrechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, tot de conclusie dat [zelfstandig ondernemer] bewust en op eigen initiatief heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap. Hij was al eerder gevestigd als zelfstandig ondernemer, heeft een proefperiode gehad van ruim 8 weken, heeft het leasecontract voor zijn bus pas afgesloten ná totstandkoming van de vervoersovereenkomst met PostNL, en liet zich structureel vervangen bij zijn werkzaamheden waarbij hij zijn vervangers een lager bedrag betaalde dan hij zelf ontving van PostNL. De kantonrechter weegt tenslotte ook mee dat onvoldoende is weersproken dat PostNL [zelfstandig ondernemer] in 2015 heeft aangeboden een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor dezelfde werkzaamheden die hij als zelfstandige verrichte, en dat [zelfstandig ondernemer] dit aanbod heeft afgeslagen omdat hij graag een aanbod voor een arbeidsovereenkomst in de binnendienst wilde.

Aldus heeft [zelfstandig ondernemer] willens en wetens geopteerd voor afwijzing van de werknemersstatus en voortzetting van zijn ZZP-erschap.

3.24

Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen op zichzelf alle kenmerken heeft van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat [zelfstandig ondernemer] alleen voor PostNL reed of mocht rijden waardoor mogelijk een economische afhankelijkheid ontstond.

3.25

Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het kort geding, worden afgewezen. [zelfstandig ondernemer] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.

De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

- wijst de verzoeken af;

In het incident ex artikel 223 Rv

- weigert de gevraagde voorzieningen;

In de hoofdzaak en in het incident

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en op 17 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter