Hof Den Haag, 19-01-2023, nr. BK-21/01215

Belanghebbende staat per 6 november 2016 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met als activiteiten “Het detacheren van jong talentvol personeel, alsmede het aanbieden van traineeships bij de klant” en met de SBI-codes “78202 – Uitleenbureaus” en “7810 – Arbeidsbemiddeling”.

Getekend 14 oktober 2016 is namens belanghebbende een zogenoemd formulier “Melding Loonheffingen, aanmelding werkgever” bij de Belastingdienst ingediend.

De Inspecteur heeft belanghebbende in het kader van artikel 95 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) naar aanleiding van de onder 2.2 bedoelde melding bij beschikking ingedeeld in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II).

Bij ambtshalve beschikking van 8 oktober 2019 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven).

Belanghebbende heeft op 18 november 2019 pro forma bezwaar aangetekend tegen de onder 2.4 bedoelde beschikking en dit bezwaar bij brief van 14 januari 2020 gemotiveerd.

Per e-mailbericht van 10 april 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende om nadere informatie gevraagd. Belanghebbende heeft per e-mailbericht van 11 mei 2020 gereageerd en heeft daarbij stukken gevoegd.

Op 31 juli 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende om aanvullende informatie gevraagd. Op 2 september 2020 heeft belanghebbende dit verzoek beantwoord en daarbij stukken gevoegd.

Tot de stukken van het geding behoren met personeel gesloten arbeidsovereenkomsten, een cijfermatige analyse, opdrachtbevestigingen van opdrachtgevers, overeenkomsten van samenwerking, overeenkomsten van opdracht, een inleenovereenkomst en een deelovereenkomst FNV.

Bij brief van 24 december 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende een voornemen tot uitspraak op bezwaar gezonden. In dit voornemen tot uitspraak op bezwaar is onder meer het volgende opgenomen:

“Het bedrijfs- en beroepsleven is voor de uitvoering van de diverse werknemersverzekeringen verdeeld in verschillende sectoren, ieder omvattende één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de sector, waartoe (functioneel) de werkzaamheden behoren die de werkgever doet verrichten.

(…)

Voor werkgevers, die zich bezig houden met het ter beschikking stellen van personeel krachtens uitzendovereenkomst zijn nadere regels gesteld in de Bijlage 1, behorend bij artikel 5.2 van de Regeling Wfsv onder sectornummer 52. Uitzendbedrijven, de zogenaamde uitzendbepalingen. Voor de beoordeling van de sectorindeling van deze werkgevers geldt met ingang van 1 januari 2020 de tekst van de uitzendbepalingen, zoals deze is gewijzigd met de wijzigingsregeling van de Regeling Wfsv (de regeling van 8 juli 2019, nr. 2019-0000100495, Staatscourant 2019, nummer 38919). Als er personeel ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van een derde te werken moet altijd aan de uitzendbepalingen worden getoetst. Dit geldt voor zowel uitzenden met als zonder uitzendbeding.

(…)

Uit de door u toegestuurde overeenkomsten, leid ik af dat werkgever zich (voornamelijk) richt op het ter beschikkingstellen van personeel in de IT en is dat haar bedrijfsdoel.

(…)

Het is in het geval van automatisering voorstelbaar dat er geen sprake is van uitzenden, maar dan moeten de overeenkomsten met de opdrachtgevers in de eerste plaats wel uitgaan van te behalen resultaten. In de mij toegestuurde overeenkomsten zie ik daar nog weinig aanwijzingen voor. Ik maak daarbij wel het voorbehoud dat de overeenkomsten die u mij heeft toegestuurd, dateren uit de jaren 2018 en 2019, zodat mijn beoordeling dus niet gebaseerd is op recentere overeenkomsten (uit het jaar 2020).

(…)

Werkgever is een gespecialiseerd detacheringsbureau dat diensten aanbiedt en wel het ter beschikking stellen vanzelf geworven en/of opgeleid specialistisch personeel, waarbij zij ook zorgen voor het onderhoud en bijhouden van hun kennis en vaardigheden. Er is voor mij geen reden om dat niet te scharen onder uitzenden in de zin van 7:690 BW, zeker nu het mij onaannemelijk voorkomt dat er in de meeste opdrachten sprake is van leiding en toezicht door werkgever zelf. Naar mijn mening neigt 75% van uw opdrachtovereenkomsten naar een uitzendovereenkomst.”

Belanghebbende heeft op 11 januari 2021 op het voornemen tot uitspraak op bezwaar gereageerd en kenbaar gemaakt een hoorgesprek en inzage in het dossier te wensen. Op 19 februari 2021 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

Bij brief van 17 maart 2021 heeft belanghebbende haar bezwaarschrift aangevuld en heeft daarin onder meer het volgende aangevoerd ten aanzien van de werkwijze van belanghebbende:

“Cliënte is geen uitzendorganisatie maar een detacheringsorganisatie. Verschil zit in het feit dat:

• de medewerkers een vast dienstverband hebben met één van de [Professionals] vennootschappen;

• de medewerkers op projecten worden geplaatst van opdrachtgevers;

• de medewerkers expert zijn op het vakgebied (…) (Specialisatie), hoog opgeleid, minimaal HBO niveau, veelal ook universitair;

• cliënte zelf de eigen medewerkers gericht opleiden, begeleiden, aansturen, coachen en beoordelen.

Cliënte voorziet voor haar opdrachtgevers in een behoefte aan gespecialiseerde kennis en kunde op het vakgebied Finance en vult daarmee de flexibele schil aan die past bij de huidige arbeidsmarkt. De medewerkers die cliënte inzet zijn expert binnen het vakgebied. Cliënte richt zich nadrukkelijk niet op het detacheren voor 'ziek en piek', al kan het een enkele keer voorkomen dat een opdrachtgever wel een kort(er)durende vervanging nodig heeft in verband met een verlof.

Cliënte heeft aangegeven dat ze zorgdragen voor mobiliteit op de arbeidsmarkt, de meeste organisaties doen dat namelijk niet. Medewerkers doen bij cliënte in korte tijd veel werkervaring op omdat ze in korte tijd bij meerdere organisaties werken en leren, en werkzaamheden verrichten op verschillende niveaus. Ze ontwikkelen zich snel en kunnen daardoor snel en goed doorgroeien en doorstromen in organisaties.

Om de expertise van haar medewerkers te waarborgen en verder te ontplooien en ontwikkelen, beschikt cliënte over een interne Academy. Naast werkgever fungeert cliënte ook als opleider. In vergelijking tot reguliere ondernemingen geeft cliënte 2,5 keer zoveel uit aan opleidingsbudget per medewerker.

Cliënte past geen uitzendbeding toe, de medewerkers werken onder toezicht en leiding van de eigen Fieldmanagers van de [Professionals] -vennootschappen, dan wel zelfstandig vanwege de eigen expertrol van deze medewerker. Bij de uitvoering van de werkzaamheden vindt altijd begeleiding plaats vanuit de Fieldmanagers. Die zijn er specifiek op gericht om de medewerkers te begeleiden, coachen, ondersteunen, aansturen en beoordelen. Voor de junior medewerkers is er nog aanvullend een Buddy programma opgezet, zodat zij naast de begeleiding vanuit de fieldmanagers ook nog extra ondersteuning kunnen krijgen vanuit de senior collega's.

In de geest van sector 52 komen medewerkers meer in de WW terecht bij afloop van projecten. Bij cliënte komt nagenoeg niemand in de WW terecht omdat ze de medewerkers in vaste dienst hebben, bij beschikbaarheid het salaris gewoon 100% doorbetalen en zij slechts medewerkers verliezen aan onze opdrachtgevers of wanneer medewerkers zelf een volgende carrièrekans tegenkomen.”

Belanghebbende heeft bij haar aanvulling op het bezwaar onder meer ondersteunende documentatie in de vorm van (personeels)dossiers van een senior [Professional] , een medior [Professional] en een junior [Professional] , met daarin onder meer verslaglegging van de gesprekken tussen de desbetreffende Field Manager en de desbetreffende [Professional] , overgelegd.

Het verslag van het onder 2.10 bedoelde hoorgesprek, gedateerd 25 maart 2021, en de reactie van belanghebbende daarop behoren tot de stukken van het geding.

In het hoorverslag staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) De medewerkers zijn in vast dienstverband en allemaal hoger opgeleid (HBO of hoger). De medewerkers beschikken allemaal over een bepaalde expertise en worden als zodanig ook geplaatst bij opdrachtgevers.

De begeleiding vindt vanuit het kantoor en op de werkvloer plaats middels een field manager. De field manager beslist welke medewerker bij welke opdracht naar zijn/haar mening het meest geschikt is. Zodoende wordt iedere medewerker gekoppeld aan een opdracht. Iedere field manager is verantwoordelijk voor +/- 25 medewerkers. De [Professional] -entiteiten houden zich, naar de mening van de [operationeel Directeur [Professionals Groep B.V.] ], meer bezig met consultancy. Daarbij worden medewerkers niet ontslagen als er even geen opdrachten meer zijn, maar worden in sommige gevallen overgenomen door opdrachtgevers of medewerkers vinden zelf een nieuwe baan. Zij hebben ook een eigen (interne) opleidingstraject. Indien een medewerker even geen opdracht heeft ("op de bank zit"), dan wordt de medewerker doorbetaald en wordt intern verder opgeleid, waarbij ondertussen wordt gekeken bij welk ander project hij/zij voorgesteld kan worden.

Eens in de twee weken of één keer per week heeft de field manager contact met de opdrachtgever om te vernemen of de medewerker naar behoren functioneert. De field manager haalt informatie op bij de opdrachtgever ten behoeve van de tussentijdse evaluatie. Er vindt ook een eindevaluatie plaats. De tussentijdse en de eindevaluatie vindt plaats tussen de field manager van werkgever, de medewerker en de opdrachtgever. Hoe dit proces precies verloopt, verschilt per opdracht en het type medewerker die de opdracht uitvoert.

Een senior medewerker voert zijn werkzaamheden nagenoeg zelfstandig uit en de field manager heeft slechts een beperkte begeleidende rol. Bij een junior medewerker heeft de field manager een grotere begeleidende rol. Tevens worden de junior medewerkers begeleid door een senior specialist.

(…)

De [gemachtigde van belanghebbende] benadrukt dat het ziekteverzuim binnen de [Professional] -entiteiten heel laag ligt en dat de medewerkers die ziek zijn doorbetaald krijgen door de werkgever. Zij krijgen niet gelijk aanspraak op een uitkering. Naar de mening van de [gemachtigde] is dit een kenmerkend verschil met de uitzendbranche en om deze reden ligt de premie daar ook aanzienlijk hoger dan bij de overige sectoren. Dit gegeven zorgt voor een onrechtmatigheidsgevoel bij de werkgever, zij bieden de medewerkers een vast contract aan en betalen door bij ziekte.”

In haar reactie van 7 april 2021 op het hoorverslag heeft belanghebbende als aanvulling daarop onder meer het volgende opgemerkt:

"Daarbij worden medewerkers niet ontslagen als er even geen opdrachten meer zijn, maar komen zij "beschikbaar op de bank" zoals dat in detacheringstermen heet en worden zijn 100% doorbetaald. Nagenoeg niemand komt in de WW terecht na een dienstverband bij [Professionals] , omdat medewerkers of worden overgenomen door hun opdrachtgevers, dan wel zelf een nieuwe baan vinden."

Bij e-mailbericht van 15 april 2021 heeft belanghebbende, zoals tijdens het hoorgesprek was afgesproken, nadere informatie (Ondersteunende documentatie medewerker dossiers) aan de Inspecteur gezonden. Dit betreft de functieomschrijving van de zogenoemde “Field Manager”, de “Procesomschrijving cyclussen fieldmanagement”, informatie met betrekking tot de zogenoemde “ [Professionals] Academy” en het document “Uitleg Field Support Programma”. Verder heeft belanghebbende per afzonderlijk e-mailbericht van 15 april 2021 twee opdrachtbevestigingen tussen belanghebbende en opdrachtgevers aan de Inspecteur gezonden.

Het tot de onder 2.13.1 genoemde stukken behorende “Functieprofiel Field Manager” vermeldt onder meer het volgende:

De Inspecteur heeft bij de onderhavige beschikking, in verband met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) per 1 januari 2020, die onder meer heeft geleid tot een aanpassing van de regelgeving op het gebied van de sectorindeling in het kader van de Wfsv, aan belanghebbende medegedeeld bij welke sector belanghebbende per 1 januari 2020 is aangesloten. Volgens de Inspecteur dient belanghebbende met ingang van die datum met inachtneming van de sindsdien geldende regelgeving te worden ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven).

Strijd met het motiveringsbeginsel

Belanghebbende heeft gesteld dat sprake is van een schending van artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu de uitspraak op bezwaar, zo stelt belanghebbende, ondeugdelijk is gemotiveerd en innerlijke tegenstrijdigheden bevat. Dit beroep kan belanghebbende niet baten. De uitspraak op bezwaar is uitvoerig gemotiveerd. Dat de inhoud van deze motivering belanghebbende niet past en deze, volgens belanghebbende, innerlijke tegenstrijdigheden bevat, kan er op zichzelf niet toe leiden dat de uitspraak op bezwaar om die reden wordt vernietigd. De juistheid van deze uitspraak op bezwaar is thans onderwerp van het door belanghebbende ingestelde beroep en zal door het Hof op haar merites worden beoordeeld.

Inhoudelijke beoordeling

Met ingang van 1 januari 2020 luiden de artikelen 95, 96 en 97 Wfsv, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 95. Sectorindeling

1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

(…)

Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.

Artikel 97. Mededeling aansluiting

1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten. (…)

(…)”

Met ingang van 1 januari 2020 luiden de artikelen 5.1 en 5.2 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv), voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 5.1. Indeling in sectoren

Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:

(…)

44. Zakelijke Dienstverlening II

45. Zakelijke Dienstverlening III

(…)

52. Uitzendbedrijven

(…)

Artikel 5.2. Werkzaamheden in bijlage

Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)”

Met ingang van 1 januari 2020 luidt de in artikel 5.2 Regeling Wfsv bedoelde bijlage 1, (Bijlage 1 Regeling Wfsv) voor zover hier van belang, als volgt:

“Bijlage 1. behorend bij artikel 5.2

(…)

44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende:

(…)

6. Expertisebureaus.

45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:

(…)

19. Payrollbedrijven.

(…)

52. Uitzendbedrijven, omvattende:

1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.

2. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voor zover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.

3. Voor zover de werkgever arbeidskrachten ter beschikking stelt op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 691, zesde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of een payrollovereenkomst als bedoeld in artikel 692 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt dit voor de toepassing van de onderdelen 1 en 2 niet aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

4. Voor zover werkgevers op grond van het vijfde onderdeel, zoals dat luidde voor de datum van inwerkingtreding van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 juli 2019 tot wijziging van de Regeling Wfsv in verband met aanpassing van de premiedifferentiatie voor de WW en afschaffing van de sectorfondsen, waren ingedeeld in een andere sector dan sector 52, worden zij met ingang van 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52. De eerste zin is niet van toepassing indien het gaat om werkgevers als bedoeld in onderdeel 3.”

De artikelen 7:400 (overeenkomst van opdracht), 7:610 (arbeidsovereenkomst), 7:690 (uitzendovereenkomst) en 7:691 (uitzendbeding) van het Burgerlijk Wetboek (BW) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 7:400

1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

(…)

Artikel 7:610

1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.

(…)

Artikel 7:690

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Artikel 7:691

(…)

2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.

(…)”

Belanghebbende stelt – kort samengevat – dat geen sprake is van een uitzendbedrijf (sector 52), maar van (primair) een expertisebureau (sector 44), dan wel (subsidiair) een payrollbedrijf (sector 45). Meer in het bijzonder stelt belanghebbende dat niet is voldaan aan de cumulatieve vereisten die in onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 Regeling Wfsv, zijn gesteld in die zin dat anders dan daar wordt vereist geen sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde (de opdrachtgevers van belanghebbende) en geen sprake is van het verrichten van arbeid onder leiding en toezicht van een derde (de opdrachtgevers van belanghebbende). Er is daarom ook geen sprake van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW, maar van reguliere arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 BW. Belanghebbende stelt in dit verband dat de [Professionals] een opdracht uitvoeren, weliswaar bij een opdrachtgever van belanghebbende, maar ten behoeve van belanghebbende en de door haar aangenomen opdracht. Meer specifiek stelt belanghebbende dat de [Professionals] werken in een gezagsverhouding tot belanghebbende welke gezagsverhouding in het bijzonder door de Field Managers wordt uitgeoefend.

De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd weersproken en heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. De door belanghebbende overgelegde overeenkomsten en stukken geven een beeld van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten om onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van belanghebbende werkzaam te zijn. Uit genoemde stukken is op te maken dat belanghebbende geen werk of dienst aanneemt om dat werk met gebruikmaking van eigen arbeidskrachten te vervullen, maar dat zij arbeidskrachten aan opdrachtgevers ter beschikking stelt om onder hun leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten. Er is sprake van uitzendovereenkomsten. Weliswaar vervullen de Field Managers van belanghebbende een rol in het begeleiden en onderhouden van de contacten met de [Professionals] en de opdrachtgevers, er is echter gelet op de inhoud van de door belanghebbende overgelegde stukken geen sprake van leiding en toezicht, anders dan in de in onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 Regeling Wfsv bedoelde zin (door de opdrachtgever). Dat moet volgens de Inspecteur tot de conclusie leiden dat belanghebbende terecht in sector 52 (Uitzendbedrijven) is ingedeeld.

Tussen partijen is niet in geschil dat, in het geval het Hof tot de conclusie komt dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, in die zin dat sprake is van het ter beschikking stellen van personeel op basis van een uitzendovereenkomst, is voldaan aan alle voorwaarden voor indeling in sector 52 en meer specifiek dat met het ter beschikking stellen van de arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.

Ingevolge onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in de sector 52 (Uitzendbedrijven), de werkgever die i) in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om ii) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten iii) onder leiding en toezicht van de derde, waarbij iv) die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW.

Zoals blijkt uit de tekst van onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 Regeling Wfsv is voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten bepalend. Het moet ervoor worden gehouden dat naar het inzicht van de regelgever de aard van die overeenkomsten een zodanige invloed heeft op de kans dat werknemers van uitzendbedrijven werkloos zullen worden, dat daardoor indeling in deze sector geboden is ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden. Dit wordt niet anders als een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 BW van toepassing is (wat in de onderhavige zaak overigens niet het geval is). Vergelijk Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88 en Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2993, BNB 2015/229.

Voor de beslissing van het onderhavige geschil is dus van belang of de door belanghebbende met de [Professionals] gesloten overeenkomsten kwalificeren als (reguliere) arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 of als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW.

Ingevolge artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van a) de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever b) ter beschikking wordt gesteld van een derde om c) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten d) onder toezicht en leiding van de derde.

Voor de vraag of de rechtsverhouding van partijen als een uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt dient in de eerste plaats te worden onderzocht of aan de in artikel 7:610 BW genoemde kenmerken van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, BNB 2021/41, r.o. 3.2.2 tot en met 3.2.4, dient bij de bepaling of sprake is van een arbeidsovereenkomst allereerst te worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen belanghebbende en de [Professionals] over en weer zijn overeengekomen. Daarbij zijn alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien van belang, als ook de kennelijke bedoeling van partijen zoals die onder meer blijkt uit de feitelijke gedragingen over en weer in de uitvoering van de overeenkomst. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), dient hij te beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst dan wel uitzendovereenkomst (kwalificatie). Bij die laatste beoordeling (kwalificatie) speelt de bedoeling van partijen geen rol. Vergelijk ook Centrale Raad van Beroep, 27 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:226, r.o. 4.1.1.

Tussen partijen is, waar het Hof zich gelet op de inhoud van de tot de stukken van het geding behorende overeenkomsten bij aansluit, niet in geschil dat sprake is van arbeidsovereenkomsten (uitleg), maar wel is meer specifiek tussen partijen in geschil of deze arbeidsovereenkomsten op basis van de kenmerken kwalificeren als uitzendovereenkomsten (kwalificatie). Zoals hiervoor onder 4.9 reeds is overwogen, speelt daarbij de bedoeling van partijen geen rol. In het onderhavige geschil dient beoordeeld te worden of aan de door artikel 7:690 BW aan een uitzendovereenkomst gestelde vereisten wordt voldaan en meer specifiek of is voldaan aan de onder 4.8 genoemde vereisten b), ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde, en d) onder toezicht en leiding van een derde.

Als uitgangspunt geldt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in de zin dat artikel 7:690 BW alleen van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Of de desbetreffende werknemers een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken die de derden, waar zij te werk worden gesteld, niet zelf in huis hebben is niet van belang. Uit de toelichting op bedoeld artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996/97, nr. 25 263, nr. 3, p. 9-10). Vergelijk Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, r.o. 3.3 en 3.4.2.

Uit de (inhoud van de) door belanghebbende onder 2.8, 2.11.2 en 2.13.1 genoemde overgelegde stukken, meer in het bijzonder de arbeidsovereenkomsten en de overgelegde opdrachtbevestigingen, volgt dat belanghebbende de [Professionals] in dienstverband neemt met de schriftelijk overeengekomen intentie deze ter beschikking te stellen van opdrachtgevers. Deze terbeschikkingstelling geschiedt tegen een door belanghebbende vastgesteld bedrag per uur, waarbij de werkzaamheden op locatie van de opdrachtgever worden verricht. De opdrachtgever geeft belanghebbende een opdracht en de best gekwalificeerde en bij de opdracht passende [Professional] wordt door belanghebbende geplaatst op die bepaalde opdracht. Verder blijkt uit de (diverse) opdrachtbevestigingen dat de opdrachtgever een urenstaat/maandstaat bij dient te houden van de door de [Professional] gewerkte uren en deze bij belanghebbende dient in te leveren ter bepaling van het totaalbedrag van de door belanghebbende aan opdrachtgever te verstrekken factuur. Belanghebbende verwerft dus geen opdracht die hij naar eigen inzicht kan uitvoeren, maar stelt een [Professional] ter beschikking aan de opdrachtgever tegen een vooraf overeengekomen bedrag per uur. Anders dan belanghebbende stelt, is wel degelijk sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde als bedoeld in artikel 7:690 BW.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van “toezicht en leiding” zijn dezelfde maatstaven van toepassing als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW (de arbeidsovereenkomst) (vgl. HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356). Hierbij geldt dat een gezagsverhouding (ook) kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de arbeidskracht dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is op zichzelf niet doorslaggevend.

Uit al hetgeen door belanghebbende aan stukken is overgelegd, volgt dat de uitvoering van de opdracht (de arbeid) door de door belanghebbende ter beschikking gestelde [Professionals] , onder toezicht en leiding van de derde (de opdrachtgever) geschiedt. Weliswaar zullen de [Professionals] , mogelijk mede afhankelijk van welke hoedanigheid zij hebben (junior, medior of senior), (een zekere) zelfstandigheid/autonomie hebben, die maakt dat aansturing, toezicht en leiding door de opdrachtgever in zekere zin mogelijk wat minder noodzakelijk is, maar dat maakt niet dat bij de uitvoering van de opdracht door de [Professional] geen sprake is van toezicht en leiding door de opdrachtgever (derde) in de onder 4.13.1 bedoelde zin. Dit volgt mede uit de onder 2.11.2 genoemde ondersteunende documentatie in de vorm van onder meer (personeels)dossiers. Verder volgt uit het “Functieprofiel Field Manager” en de “Opdrachtcyclus” behorend tot de “Procesomschrijving cyclussen fieldmanagement”, dat, anders dan belanghebbende stelt, de Field Manager een voornamelijk HR-gerichte rol heeft. Uit hetgeen in die stukken staat vermeld, alsmede uit de onder 2.11.2 genoemde ondersteunende documentatie in de vorm van onder meer (personeels)dossiers en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, volgt dat diens sturing en begeleiding vooral is ingegeven door het feit dat belanghebbende kwalitatief hoogwaardige, bij de opdracht passende, expertise (in de vorm van de door haar ter beschikking gestelde [Professionals] ) wil leveren. En voorts volgt daaruit dat die begeleiding er op is gericht dat belanghebbende te allen tijde wil waarborgen dat deze kwaliteit overeenkomt met de wensen en verwachtingen van de opdrachtgever en dit in het kader daarvan (doorlopend) middels periodieke gesprekken van de Field Manager met de [Professional] wil monitoren. Het gaat belanghebbende er dus om, dat zij blijft toetsen of zij de juiste [Professional] heeft geselecteerd die blijft voldoen aan de wensen van de opdrachtgever, zowel wat betreft kwaliteit als sociale vaardigheden. De begeleiding ziet niet zozeer op de inhoudelijke uitvoering van de opdracht bij de derde (opdrachtgever) en de aansturing daarbij. Daarvoor is mede tekenend de inhoud van de “Opdrachtcyclus” en de daarbij gegeven uitwerking omtrent de door de Field Managers met de [Professionals] te voeren gesprekken (zie 2.11.3), waarbij geldt dat uit de stukken van het geding is op te maken dat de Field Managers daarbij steeds de onder 2.13.3 weergegeven opzet in de gespreksstructuur volgen. Daarbij komt nog dat belanghebbende ter zitting heeft erkend dat de Field Manager geen enkele zeggenschap heeft bij de opdrachtgever en dat diens enige binding met de opdrachtgever de opdracht is. En voorts dat belanghebbende in onderdeel 5.2 van de Algemene Voorwaarden (zie 2.16), die ten grondslag liggen aan alle door haar gesloten overeenkomsten van opdracht, de verantwoordelijkheid voor het bereiken van een bepaald resultaat uitgesloten heeft, waardoor een opdrachtgever er juist op gespitst is en zal zijn zelf, indien nodig, toezicht en leiding uit te voeren ten einde een goed resultaat te bewerkstelligen. Niet is gebleken dat belanghebbende wordt afgerekend op het behalen van de concrete doelstellingen en werkzaamheden waarvoor de [Professional] door de opdrachtgever is ingehuurd.

Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden voor een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW en dat eveneens is voldaan aan de voorwaarden die zijn opgenomen in onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 Regeling Wfsv. Belanghebbende is dan ook terecht ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Indeling in een andere sector kan in dat geval niet aan de orde komen.

Belanghebbende heeft subsidiair nog, onder verwijzing naar onderdeel 4.4 van de Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, gesteld dat zij zich, anders dan (andere) uitzendbedrijven, onderscheidt door het (vrijwel) direct in vaste dienst nemen van de [Professionals] en door het investeren in kennis en kunde, in opleiding en ontwikkeling en in de feitelijke begeleiding van de [Professionals] tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden, waardoor belanghebbende met haar werkwijze geen hogere uitkeringslasten veroorzaakt en de uitstroom ten laste van de Sociale Verzekeringen daarom heel beperkt is. Belanghebbende zou in die zin in haar visie vergelijkbaar zijn met een payrollbedrijf (sector 45). Deze stellingname kan belanghebbende niet baten. Niet alleen is belanghebbende gelet op het vorenoverwogene in de juiste sector ingedeeld, maar voorts geldt het volgende. De wetgever is er bij de sectorindeling van uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen per sector verschilt (vgl. HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88). Daarbij heeft de wetgever ten aanzien van uitzendbedrijven bepaalde keuzes gemaakt en deze in de wet- en regelgeving vastgelegd, onafhankelijk van de vraag of de werknemers in een vast dienstverband tot de werkgever staat (vgl. Kamerstukken II 2003/04, nr. 29 529, nr. 3, p. 33 (MvT bij wetsvoorstel Wfsv), Stcrt. 2017, 29 244 (Toelichting bij de wijziging van de Regeling Wfsv in verband met afschaffing voor nieuwe gevallen van de mogelijkheid om uitzendbedrijven in een andere sector dan de uitzendsector in te delen) en Kamerstukken II, 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 91 (MvT bij wetsvoorstel Wab)). Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat strikte toepassing van deze regelgeving onredelijk of onbillijk is, overweegt het Hof dat de rechter moet rechtspreken volgens de wet en ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet de innerlijke waarde of billijkheid van wettelijke bepalingen mag beoordelen.

Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende terecht ingedeeld in Sector 52 (Uitzendbedrijven) en is het beroep ongegrond.