De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/9.3.4:9.3.4 Vergoeding van herstelkosten als schadevergoeding

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/9.3.4

9.3.4 Vergoeding van herstelkosten als schadevergoeding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een schuldeiser die vergoeding wenst van de gemaakte kosten om een gebrek in de prestatie op te heffen, kan zijn vordering uiteraard ook inkleden als een vordering tot schadevergoeding.1

Deze schadevergoedingsvordering wordt terecht doorgaans als een vorm van vervangende schadevergoeding gezien, nu zij in de plaats treedt van de primaire nakomingsverplichting tot herstel of vervanging.2 Streefkerk beschouwt de vordering tot vergoeding van de herstelkosten echter niet als een vordering tot vervangende schadevergoeding, maar als gevolgschade waarvoor het verzuimvereiste niet geldt. Het argument voor Streefkerk om de vergoeding van de herstelkosten als gevolgschade te kwalificeren, is dat de herstelactie geen gewone vordering tot nakoming is De gevolgschade is immers niet gebaseerd op de oorspronkelijke nakomingsverplichting, maar op de gebrekkige nakoming.3 Het is waar dat na levering van een gebrekkige prestatie de oorspronkelijke nakomingsvordering overgaat in een verplichting tot vervanging of reparatie, maar niet valt in te zien waarom dit enige invloed zou moeten hebben op de kwalificatie van de schadevergoedingsvordering. Een schadevergoedingsvordering die ertoe strekt de schuldenaar de mogelijkheid te ontnemen om door middel van nakoming aan de verbintenis te voldoen, treedt in de plaats van de primaire nakomingsvordering en kan daarom als vervangende schadevergoeding worden gekwalificeerd.4 Dit is niet anders als de oorspronkelijke nakomingsverplichting inmiddels is gemodificeerd in een verplichting tot herstel of vervanging.5

Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, geldt voor de vordering tot vergoeding van de herstelkosten als vervangende schadevergoeding het vereiste van verzuim dat in beginsel intreedt na het vruchteloos verlopen van een bij een ingebrekestelling gestelde redelijke termijn (art. 6:82 lid 1).6 De tweede kansgedachte komt zowel bij de bijzondere nakomingsbepalingen (art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3)7 als bij de reguliere schadevergoedings- en ontbindingsactie (art. 6:74 en art. 6:265) tot uitdrukking in het vereiste dat als nakoming nog mogelijk is, de schuldeiser zijn wederpartij in beginsel eerst in de gelegenheid moet stellen het herstel uit te voeren alvorens zijn recht op schadevergoeding of zijn bevoegdheid tot ontbinding ontstaat.8 De Hoge Raad overwoog in het arrest Kinheim/ Pelders:9

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

De vraag rijst wat de situatie is als reparatie van het gebrek door de schuldenaar geen zin meer heeft, niet omdat de schade niet reparabel is, maar omdat de schuldeiser zonder een voorafgaande ingebrekestelling het gebrek reeds heeft hersteld of door een derde heeft laten herstellen. De vordering van de schuldeiser tot vergoeding van de door de derde gemaakte kosten lijkt af te ketsen op het ontbreken van een tekortkoming (art. 6:74 lid 2).10 Indien nakoming onmogelijk is, ontstaat een tekortkoming immers pas op het moment dat de schuldenaar in verzuim is en het verzuim treedt in beginsel in via een ingebrekestelling.11 De schuldeiser blijft op zijn beurt wel gehouden de wederprestatie te voldoen, omdat hij bij het ontbreken van een tekortkoming niet bevoegd is tot ontbinding of prijsvermindering 12

Kan de schuldeiser de schuldenaar aanspreken voor (een deel van) de door derde uitgevoerde herstelkosten als hij heeft nagelaten zijn wederpartij een formele kans te geven het gebrek te herstellen?

In een uitspraak van het Hof Arnhem is een dergelijk vergoedingsrecht toegekend aan een schuldeiser die had nagelaten zijn wederpartij in gebreke te stellen.13 Sun Alliance had, zonder voorafgaande ingebrekestelling, het losgewaaide dak van de door EMS gebouwde bedrijfshal door een derde laten herstellen en vorderde vergoeding van EMS van de door de derde gemaakte kosten. Het hof Arnhem wijst een gedeelte van de schadevergoedingsvordering van Sun Alliance toe. Het hof overweegt dat:14

Het stelsel van ingebrekestelling (...) is gebaseerd op een evenwichtige belangenafweging van debiteur en crediteur. In het onderhavige geval heeft Sun Alliance dit evenwicht zonder gerechtvaardigde reden doorbroken. Zij heeft ten onrechte EMS de kans ontnomen de schade zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening, maar niet verder dan nodig is. Vast staat dat EMS toerekenbaar ondeugdelijk is nagekomen en dat ze daarmee Sun Alliance schade heeft berokkend. Dat ze schade heeft berokkend, heeft EMS ook erkend. Ze heeft hier alleen aan toegevoegd dat volgens haar de schade zeer klein was en dat ze om die reden onverplicht heeft aangeboden die te herstellen. Een redelijke, op het stelsel, zoals geschetst, van de ingebrekestelling afgestemde uitleg, brengt dan mee dat EMS die opruimings- en herstelkosten moet vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben als ze in gebreke was gesteld.

In dit veelgeprezen arrest15 opent het hof enigszins de formele slagboom16 die de ingebrekestelling op de contractuele aansprakelijkheid vormt. Het hof laat echter een ander probleem, dat van de toerekenbaarheid, liggen.17 Als gevolg van de uitgevoerde reparatie is herstel door de schuldenaar in de vorm van reparatie blijvend verhinderd als gevolg van een aan de schuldeiser toe te rekenen beletsel. Kan de schuldenaar zich tegen de schadevergoedingsaanspraak verweren met de stelling dat zijn recht om het gebrek te herstellen door een aan de schuldeiser toe te rekenen omstandigheid is ontnomen?

Verschillende Duitse auteurs menen dat na eigenmachtig inschakelen van een derde zonder de schuldenaar een kans op herstel te geven de schuldeiser geen recht heeft op schadevergoeding. De schadevergoedingsvordering loopt volgens de meeste Duitse auteurs stuk op het door de schuldenaar ingeroepen overmachtsverweer.18 Vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek in de zaak heeft laten herstellen,19 is nakoming van de reparatieverplichting voor de schuldenaar blijvend onmogelijk en die onmogelijkheid is20 niet aan de schuldenaar toe te rekenen.21 Desalniettemin menen veel auteurs dat de schuldeiser de schuldenaar wel zou moeten kunnen aanspreken voor de kosten die de schuldenaar heeft uitgespaard doordat hij zelf het herstel niet hoefde uit te voeren. Als vergoedingsgrondslag wordt in dit verband vaak verwezen naar § 326 Abs. 2 tweede zin BGB. Artikel 326 BGB, waarvan geen equivalent in ons BW bestaat, geeft een regel voor de gevolgen van de door de schuldeiser op zich genomen wederprestatie, indien de door de schuldenaar toegezegde prestatie door toedoen van de schuldeiser onmogelijk is geworden. § 326 Abs. 2 BGB luidt:

Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis3 (onmogelijkheid tot nakoming, DH) nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt(curs., DB).

Vooral Lorenz bepleit toepassing van § 326 BGB op de situatie dat de schuldeiser zonder een voorafgaande ingebrekestelling een gebrek in de nakoming door een derde laat herstellen.22 De omvang van de vergoedingsplicht van de schuldenaar zou zich volgens hem moeten beperken tot de kosten die de schuldenaar zou hebben gemaakt indien hijzelf het gebrek zou hebben verholpen.23

Het Bundesgerichtshof heeft evenwel geoordeeld dat § 326 Abs. 2 geen toepassing vindt in het geval dat de schuldeiser een derde inschakelt en daarbij nalaat zijn wederpartij zelf de kans te geven het gebrek in de prestatie op te heffen.24 Het Bundesgerichtshof wijst elke vorm van verhaal voor de schuldeiser af indien hij nalaat zijn wederpartij de kans te geven het gebrek te herstellen 25 Het dragende argument van het BGH voor afwijzing van de schadevergoedingsvordering is dat anders het primaire recht op nakoming zou worden ondergraven.26

Deze jurisprudentie van het Bundesgerichthof is in de Duitse literatuur bekritiseerd. Het krachtigste argument tegen deze jurisprudentie is dat de schuldeiser, die nalaat de debiteur in staat te stellen zelf de non-conformiteit op te heffen, geen recht van de schuldenaar schendt,27 maar slechts indruist tegen een op de schuldeiser rustende `Obliegenheit'. Deze `Obliegenheit' voor de schuldeiser strekt ertoe de schuldenaar in de gelegenheid te stellen het gebrek in de prestatie op te heffen, teneinde hem tegen vroegtijdige schadevergoedingsplichtigheid en ontbinding te beschermen.28 Volgens deze opvatting strekt het recht op een tweede kans niet tot bescherming van het immateriële belang van de schuldenaar om zelf de prestatie te verrichten,29 maar enkel tegen schadevergoedingsplichtigheid voor de door de derde te maken meerkosten ter opheffing van het gebrek.30 Bovendien zo betoogt Gsell, doorkruist de tweede kansgedachte de te respecteren belangen van de koper die, veelal geheel te goede trouw, er verstandig aan denkt te doen zo snel mogelijk een derde in te schakelen om het gebrek te herstellen:31

Denn die voreilige Eigenreparatur beruht (…) typischerweise keineswegs auf der böswilligen Absicht, die Rechte des Verkäufers zu verkürzen. Gerade beim kauf einer neuen Sache vom Händler, bei dem der Käufer (anders als etwa der Besteller eines Bauwerks) oft schon gar nicht mit Mängeln rechnen wird und bei dem es sich vor allem (wiederum anders als beim Bauwerk) kaum als selbstverständlich aufdrängen muss, dass dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung einzuräumen ist, wird Grund für Selbstvornahme häufig die schiere Unkenntniss der Rechtslage sein, gepaart mit dem verständlichen Bemühen, den Kaufgegenstand rasch wieder einsatzfähig zu machen. Liegt aber in der Eigenreparatur keine treuwidrige Vereitelung der Nacherfüllung, so stellt es eine inakzeptable, weil einseitige Missachtung der Käuferinteresse dar, wenn dem Verkäufer, er immerhin eine Pflichtverletzung begangen hat, gleichwohl auf Kosten des Käufers ein unverdienter Vorteil aus der Leistungsstörung verbleibt.

Volgens verschillende auteurs is de ontzegging van een vergoedingsaanspraak van een consumentkoper die eigenmachtig een derde inschakelt om een gebrek in de koopzaak te herstellen zonder de verkoper daartoe eerst de gelegenheid te geven zelfs in strijd met de richtlijn consumentenkoop.32 De auteurs die de ontzegging van een vergoedingsaanspraak van de schuldeiser na vroegtijdig inschakelen van een derde bekritiseren, pleiten ervoor dat de schuldenaar in ieder geval de kosten moet vergoeden die hijzelf had gemaakt als hij het gebrek had hersteld.33

Een andere stroming in de Duitse literatuur ondersteunt daarentegen de door het Bundesgerichtshof uitgezette jurisprudentiële lijn waarbij de schuldeiser, die zijn wederpartij passeert, elke vergoedingsaanspraak wordt ontzegd. Volgens deze auteurs strekt de ingebrekestelling er niet alleen toe de schuldenaar bescherming te bieden tegen rauwelijkse ontbinding of schadevergoedingsplichtigheid, maar dient de ingebrekestelling de schuldenaar in staat te stellen zelf het gebrek in de prestatie te verhelpen alsmede te bepalen of hij dat doet door herstel dan wel vervanging.34 Lamprecht schrijft:35

Bei dem Vorrang der Erfüllung geht es nicht um einen bestimmten Umfang der Haftung des Schuldners, sondern um sein prinzipielles Interesse daran, in natura leisten zu dürfen.

Een tweede argument om de schuldeiser zijn vergoedingsaanspraak te ontzeggen bij het vroegtijdig inschakelen van derden, is dat de bewijspositie van de schuldenaar na het door het derde uitgevoerde herstel is verslechterd. De schuldenaar kan na het herstel door de derde de aanwezigheid en de omvang van het gebrek immers moeilijk meer betwisten. En zelfs als de schuldeiser belast zou worden met de stelplicht en bewijslasten ten aanzien van het gebrek en de door de schuldenaar uitgespaarde kosten,36 dan zou de schuldenaar zich achteraf moeilijk kunnen verweren tegen de vordering van de schuldeiser.37 Het Landsgericht Gieβen overwoog over de moeilijke bewijspositie voor een verkoper van wie het 'recht' op herstel door de koper uit handen was geslagen:38

Auch wenn zunächst der Klagende Käufer der ersparten Aufwendungen des Verkäufers (…) darlegen und beweisen müsste, wären die Verteidigungsmöglichkeiten des Verkäufers in unbilliger Weise eingeschränkt, da sie wesentlich von der Dokumentation der durchgeführten Reparatur abhängen. Ob die vom Käufer beauftragte Drittfirma das Schadensbild richtig ermittelt, keine unnötigen Arbeiten veranlasst und korrekt abgerechnet hat, ist auch in diesem Fall für den Beklagten Verkäufer nur noch sehr schwer widerlegbar.

Schroeter meent dat het recht op een tweede kans van de schuldenaar mede strekt tot geheimhouding van zijn bedrijfsvoering. De schuldenaar die overgaat tot herstel of vervanging is niet gehouden zijn wederpartij inzage te geven in de hoogte en samenstelling van de kosten die met de opheffing van het gebrek zijn gemoeid. Indien de schuldeiser echter vroegtijdig een derde inschakelt en de kosten op de schuldenaar wil verhalen, is tevens duidelijk hoe de contractprijs zich verhoudt tot de kosten die de schuldenaar had moeten maken als hij zelf het gebrek had opgeheven.39

Het belangrijkste argument om geen vergoedingsaanspraak toe te kennen aan de schuldeiser die nalaat zijn wederpartij in gebreke te stellen, is mijns inziens echter dat de tweede kansgedachte hierdoor te zeer zou worden doorkruist.40 Het Bundesgerichtshof stelt deze tweede kansgedachte dan ook op de eerste plaats:41

Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß dem - erfüllungsbereiten - Verkäufer die Möglichkeit genommen wird, sich den Kaufpreis durch eine “zweite Andienung” endgültig zu verdienen, wenn der Käufer die Sache selbst repariert, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung beziehungsweise das “Recht zur zweiten Andienung” würden unterlaufen, wenn der Käufer die Kosten der Mängelbeseitigung (durch den Verkäufer) gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ohne vorherige Fristsetzung ganz oder teilweise von diesem verlangen könnte.

Zo ook:42

Es kann deshalb nicht ohne Gefährdung seiner Rechte gegenüber dem Verkäufer sogleich eine Reparatur selbst vornehmen oder vornehmen lassen, wenn er nicht weiß, wodurch der Defekt verursacht worden ist. Vielmehr obliegt es ihm zur Erhaltung etwaiger Gewährleistungsansprüche auch in diesem Fall, zunächst dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Der grundsätzliche Vorrang der Nacherfüllung durch den Verkäufer soll diesen unter anderen in die Lage versetzen, eigene Feststellung dazu zu treffen, ob die verkaufte Sache einen Mangel aufweist, auf welcher Ursache dieser beruht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat.

In het licht van de argumenten van het Bundesgerichtshof kan men vraagtekens plaatsen bij het arrest van het hof Arnhem waarin de schuldenaar schadevergoedingsplichtig werd geacht voor de kosten die hij zou hebben gemaakt als hij in gebreke was gesteld.43

Naar Nederlands recht verschaft een gebrek in de geleverde prestatie de schuldeiser niet automatisch een recht op vervangende schadevergoeding, maar kanaliseert de ingebrekestellingsverplichting de aanspraak van de schuldeiser naar nakoming.44 Dat het leveren van een ondeugdelijke prestatie onvoldoende is voor het ontstaan van schadevergoedingsplichtigheid volgt ook uit het feit dat de schuldeiser geen recht heeft op schadevergoeding als nakoming door een niet aan de schuldenaar toe te rekenen oorzaak onmogelijk wordt vóór het verstrijken van een ingebrekestellingstermijn. Indien bijvoorbeeld een geleverde, gebrekkige, zaak niet wordt hersteld en vóór het intreden van het verzuim door een natuurramp teniet gaat, kan de schuldenaar zich met een beroep op overmacht verweren tegen de schadevergoedingsaanspraak van de schuldeiser.45 Betoogd kan worden dat de schuldeiser in dat geval kan uitwijken naar art. 6:78 (schadevergoeding bij overmacht)46 jo. art 6:21247 (ongerechtvaardigde verrijking) De redelijkheid die ook grenzen trekt rond art. 6:7848 verzet zich mijns inziens echter tegen toepassing van die bepaling,49 indien het ontstaan van de overmachtsituatie aan de schuldeiser is toe te rekenen.50

Het positieve recht legt de schuldeiser de verplichting op zijn wederpartij in beginsel in staat te stellen zelf het gebrek op te heffen (art. 6:74 lid 2, art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3).51 Indien de schuldeiser zijn gehoudenheid negeert om zijn wederpartij een tweede kans te geven, is de wederpartij naar mijn mening niet gehouden de uitgespaarde nakomingskosten te vergoeden.52 Viney omschrijft de ingebrekestellingsverplichting als een:53

Politesse contractuelle destinée à civiliser l'exécution du contra.

Een schending van deze gedragsnorm door de schuldeiser dient mijns inziens niet te worden beloond met een vergoedingsaanspraak 54 Indien de schuldeiser zijn wederpartij niet in de gelegenheid stelt het gebrek in de prestatie op te heffen of zich op een verweermiddel te beroepen die haar van deze verplichting ontslaat, zou de schuldeiser geen vergoedingsaanspraak moeten hebben voor de (door de schuldenaar uitgespaarde) reparatiekosten. De doorkruising van het belang van de schuldenaar om zelf het gebrek te herstellen, alsmede zijn verzwakte bewijspositie55 zijn zwaarwegende argumenten tegen een recht van de schuldeiser op afroming van de door de schuldenaar uitgespaarde kosten en zeker tegen een recht op onbeperkte aansprakelijkheid van de schuldenaar.56 In de woorden van DaunerLieb en Arnold:57

Es kann jedoch nicht angehen, die gesetzliche Wertung auszuhalen, indem man den KÄufer bei einer voreiligen Mängelbeseitigung Ansprache gegen den Verkäufer zubilligt.

Opmerkelijk is dat de Parlementaire Geschiedenis wel ruimte ziet voor een vergoedingsaanspraak of verrekeningsbevoegdheid voor een huurder die een derde heeft ingeschakeld om gebreken te herstellen zonder dat hij de verhuurder voorafgaand in gebreke heeft gesteld (art. 7:206 lid 3):58

Indien de huurder de verhuurder niet of niet op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld, is de verhuurder niet in verzuim geraakt. De huurder zal zich dan niet op de onderhavige bepaling kunnen beroepen, maar hij zal wel, aangenomen dat het gaat om een gebrek tot het verhelpen waarvan de verhuurder verplicht was, de kosten van herstel, voor zover deze redelijk waren, van de verhuurder kunnen terugvorderen, eventueel bij wijze van vordering in reconventie indien hij de kosten op de huur heeft ingehouden en de verhuurder betaling van de achterstallige huur vordert.

De wetgever lijkt de huurder hiermee de weg te wijzen om zijn ingebrekestellingsverplichting te omzeilen en een derde in te huren en (een deel van) de kosten op de verhuurder te verhalen. De opvatting van de wetgever is dan ook aanvechtbaar. De Hoge Raad onderstreepte in het arrest Bommel/Ruijgrok mijns inziens terecht de verplichting voor de huurder om zijn wederpartij in beginsel een tweede kans te geven alvorens dat de huurder bevoegd is de huurovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden:59

In beginsel [is het] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (...), dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (...) Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.

In het licht van het geldende uitgangspunt dat een verhuurder in beginsel door een ingebrekestelling de kans moet krijgen een gebrek te herstellen, dient een doorbreking daarvan zonder rechtvaardiging niet te worden gestimuleerd.60

Tot aansprakelijkheid van de schuldenaar voor (een deel) van de door derde gemaakte kosten moet men mijns inziens komen via de weg van de relativering van de ingebrekestellingsverplichting.61 De bestaande jurisprudentie op het punt van de relativering van de ingebrekestellingsverplichting voorziet echter reeds in een genuanceerd stelsel en biedt voldoende flexibiliteit om de nadelen van deze rechtsfiguur aan de kant van de schuldeiser op te vangen.62 Met de afwezigheid van de gehoudenheid voor de schuldeiser zijn wederpartij een tweede kans te bieden, is de schuldenaar rauwelijks schadevergoedingsplichtig en kan de schuldeiser de kosten van de derde op de schuldenaar te verhalen (art. 6:75, art. 7:21 lid 6 en art. 7:206 lid 3). Indien de redelijkheid en billijkheid evenwel geen grond biedt voor een uitzondering op het ingebrekestellingsvereiste, dient de schuldeiser zijn wederpartij een tweede kans te bieden en komen de gevolgen van het schenden van die gehoudenheid voor rekening van de schuldeiser.63

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.