Rb. Rotterdam, 27-07-2017, nr. ROT 16/392 en ROT 16/429

Op 3 juli 2015 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarbij de Staat der Nederlanden, die zeggenschap heeft over Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (SENS), via een nieuw op te richten vennootschap het voornemen heeft zeggenschap te verkrijgen over Stichting Nationale Sporttotalisator (SNS).

Bij besluit van 18 augustus 2015 (eerste-fase-besluit) heeft ACM besloten dat voor deze concentratie een vergunning is vereist.

Op 24 augustus 2015 heeft ACM van SENS en SNS een aanvraag om een vergunning voor de voorgenomen concentratie ontvangen.

Bij besluit van 7 december 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM vergunning verleend voor de concentratie.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De beroepen zijn behandeld ter zitting van 5 juli 2016. Bij deze zitting waren aanwezig de gemachtigde van eiseres 1, bijgestaan door [naam] van eiseres 1 en de gemachtigden van eiseres 2, bijgestaan door [naam] van eiseres 2. Voor ACM was aanwezig haar gemachtigde, bijgestaan door F.T.T. van der Heijde. Voor de derde partij waren aanwezig haar gemachtigde mr. E.H. Pijnacker Hordijk en zijn kantoorgenoot mr. H.M.W. van Heeswijk.

De rechtbank heeft het onderzoek heropend en dit bij brieven van 12 juli 2016 aan partijen meegedeeld.

Bij brief van 11 oktober 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brief van 21 februari 2017 heeft ACM (deels desgevraagd) een aantal ontbrekende stukken en bijlagen overgelegd en voor een deel daarvan op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 24 februari 2017 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van (gedeelten van) stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseressen en de derde partij hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

ACM heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Bij brief van 8 maart 2017 heeft ACM desgevraagd de ontbrekende vertrouwelijke versie van bijlage 34 bij de melding (gedingstuk 1) alsnog overgelegd.

Bij beslissing van 8 maart 2017 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming voor deze bijlage gerechtvaardigd geacht.

Eiseressen en de derde partij hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2017. Voor eiseressen zijn dezelfde personen verschenen als bij de zitting van 5 juli 2016 en eiseres 2 is bijgestaan door dr. Th. van Dijk werkzaam bij E.CA Economics. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door dr. R. Kemp van haar economisch bureau. Voor de derde partij zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door R. van Engelen, werkzaam voor AT Kearney.

Op 16 mei 2017 heeft de rechtbank het onderzoek heropend teneinde ACM de gelegenheid te geven een aantal stukken te overleggen.

Bij brief van 24 mei 2017 heeft ACM alsnog een drietal stukken overgelegd. Zij heeft ten aanzien van (gedeelten van) daarvan op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 15 juni 2017 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseressen en de derde partij hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb.

Inleiding

Bij het bestreden besluit heeft ACM de fusie tussen twee aanbieders van kansspelen SENS, aanbieder van onder meer de Staatsloterij, en SNS, aanbieder van onder meer De Lotto, goedgekeurd. Deze fusie is gerealiseerd per 31 maart 2016. Beide rechtspersonen zijn - na te zijn omgezet in besloten vennootschappen, te weten in Staatsloterij B.V. (SENS) en De Lotto B.V. (SNS) - ondergebracht bij de holding Nederlandse Loterij B.V.

Eiseres 1 is via haar moedermaatschappij Lottovate Ltd. respectievelijk ZEAL Network SE in verschillende lidstaten binnen de Europese Unie actief bij het aanbieden van loterijen. Zo heeft de groepsmaatschappij onder meer in het Verenigd Koninkrijk en in Spanje kapitaalbelangen in ondernemingen die betrokken zijn bij het aanbieden van online loterijen en is eiseres 1 actief in de Verenigde Staten en in Noorwegen. Zij heeft inmiddels (eind 2016) een meerjarige loterijvergunning verkregen van de Kansspelautoriteit (Ksa).

Eiseres 2 behartigt de belangen van aanbieders van kansspelen op afstand in Nederland. Haar leden bestaan uit (beursgenoteerde) multinationals met vergunningen voor het aanbieden van kansspelen in verschillende EU-lidstaten. Deze partijen zetten via eiseres 2 in op een veilig en verantwoord kansspelaanbod in Nederland via het internet. Sommige van haar leden zijn ook actief in het offline (landgebonden) segment en hebben interesse in het krijgen van een offline licentie zodra Nederland een einde maakt aan de exclusieve rechten in dit segment.

Ontvankelijkheid beroepen eiseressen

ACM en de derde partij betogen dat de beroepen van eiseressen niet-ontvankelijk zijn, omdat eiseressen niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt. Zij voeren aan dat eiseres 1 geen belanghebbende is, omdat zij ten tijde van het instellen van het beroep niet op de markt voor loterijen en lottospelen actief was en dus geen concurrent was van de bij de fusie betrokken partijen. Zij kan volgens ACM en de derde partij evenmin als een potentiële concurrent worden aangemerkt, omdat ten tijde van het instellen van het beroep nog te veel onzekerheid bestond over de mogelijkheid van toekomstige toetreding op de markt door eiseres 1 met een concurrerend aanbod.

Wat betreft eiseres 2 stellen ACM en de derde partij zich op het standpunt dat deze zelf geen aanbieder is van kansspelen terwijl de belangen die zij krachtens haar doelstelling heeft, niet geraakt worden door het bestreden besluit. Uit artikel 3.1 van haar Statuten blijkt dat de stichting tot doel heeft in een platform te voorzien voor gereguleerde online kansspelaanbieders waarbij hoge integriteitsstandaarden worden gewaarborgd en de maatschappelijke verantwoordelijkheid binnen de online kansspelindustrie wordt ondersteund. De concentratie van SENS en SNS tot de Nederlandse loterij heeft geen enkele invloed op het door eiseres 2 nagestreefde platform voor gereguleerde online kansspelaanbieders.

Wat de ontvankelijkheid van het beroep van eiseres 1 betreft stelt de rechtbank voorop dat voor ondernemingen geldt dat concurrenten belanghebbenden zijn bij een aan een andere onderneming gericht besluit als zij (deels) op dezelfde markt opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:31) Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2834) en het CBb (zie zijn uitspraak van 31 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1615), volgt verder dat ook potentiële concurrenten als belanghebbende worden aangemerkt indien zij concrete plannen hebben om tot de markt toe te treden en zijn begonnen met de uitvoering daarvan. Daaraan voegt de rechtbank toe dat aan het vereiste van het zijn van potentieel concurrent niet te strenge eisen mogen worden gesteld indien het een beroep tegen een vergunning voor een concentratie tussen potentiële concurrenten van de insteller van het beroep betreft. In het kader van een dergelijk fusiebesluit wordt immers onder meer onderzocht welke gevolgen de concentratie naar verwachting in de nabije toekomst (doorgaans een termijn van één a drie jaar) heeft op de markt.

Uit de stukken blijkt dat eiseres 1 ten tijde van het bestreden besluit al bezig was met een serieuze poging de markt te betreden. Zoals zij ter zitting van 5 juli 2016 heeft toegelicht, was zij in die periode actief betrokken bij gesprekken, overleggen en consultaties met het Ministerie van Justitie en de Ksa in het kader van de mogelijke hervorming van de loterijmarkt. Daarnaast had zij op 19 december 2014 een aanvraag voor een loterijvergunning ingediend, tegen de afwijzing waarvan zij een bezwaar- en beroepsprocedure heeft gevoerd (zie de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3120). Eind 2016 heeft Ksa haar ook een meerjarige loterijvergunning verstrekt. Al deze omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat eiseres 1 ten tijde van het bestreden besluit als potentiële concurrent en daarmee als belanghebbende bij het bestreden besluit kan worden aangemerkt.

Wat betreft de ontvankelijkheid van het beroep van eiseres 2 is op grond van artikel 1:2, derde lid, van de Awb uitgangspunt dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden de beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doestellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Verder is van belang dat een belangenorganisatie die voor het belang van haar leden opkomt, volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3453, van de Afdeling) daarmee opkomt voor een collectief belang, tenzij het tegendeel blijkt.

Anders dan ACM en de derde partij is de rechtbank van oordeel dat de Statuten er niet aan in de weg staan om eiseres 2 als belanghebbende bij het bestreden besluit aan te merken. Immers, artikel 3.1 van de Statuten stelt niet alleen dat eiseres 1 ten doel heeft een platform te voorzien voor gereguleerde online kansspelaanbieders en andere kansspelgerelateerde stakeholders en de belangen van deze online kansspelaanbieders en stakeholders te vertegenwoordigen en te behartigen, maar ook (laatste gedachtestreepje) “het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

Eiseres 2 heeft erop gewezen dat zij de collectieve belangen behartigt van diverse bij haar aangesloten ondernemingen die opereren op de markt van loterijen en lottospelen en die onder het huidig wettelijk stelsel van kansspelen in Nederland vergunningaanvragen hebben gedaan. Dit blijkt uit uitspraken van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2385 en ECLI:NL:RBDHA:2016:2390) en 16 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2903). Nu het tegendeel niet is gebleken, neemt de rechtbank aan dat eiseres 2 hiermee opkomt voor een collectief belang van de bij haar aangesloten ondernemingen. Diverse van deze ondernemingen hebben plannen de online markt te betreden zodra deze wordt opengesteld en kunnen daarom, mede gelet op wat in rechtsoverweging 2.2. is overwogen, als potentiële concurrenten worden aangemerkt. Daarom is ook eiseres 2 belanghebbende bij het bestreden besluit.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van eiseres 1 en 2 ontvankelijk zijn, zodat de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.

Artikel 8:29 van de Awb en equality of arms

ACM heeft voor een aantal (delen van) stukken verzocht om beperkte kennisneming van die stukken. De rechter-commissaris heeft de beperkte kennisneming bij beslissingen van 24 februari 2017, 8 maart 2017 en 15 juni 2017 gerechtvaardigd geacht.

Met name eiseres 2 stelt dat het voor haar van groot belang is dat zij zoveel mogelijk toegang verkrijgt tot de stukken die ACM zelf aanwijst als dragend voor haar conclusie dat SENS en SNS slechts beperkt met elkaar concurreerden. Een gebrek aan toegang tot die stukken maakt een inhoudelijk debat over de rechtmatigheid van het bestreden besluit op basis van “equality of arms” niet mogelijk.

De rechtbank volgt eiseres 2 niet in haar betoog. Zoals de Afdeling in zijn uitspraak van 30 juni 2000 (ECLI:NL:RVS:2000:AA6730) heeft overwogen, mag de nationale wetgever met het oog op een goede procesorde of ter bescherming van het publieke belang of van de belangen van derden, bepaalde procedurevoorschriften en beperkingen stellen, mits het eerlijke karakter van de procesvoering daarmee niet in zijn essentie wordt aangetast. Het eerste lid van artikel 8:29 van de Awb over het achterhouden of geheim houden van inlichtingen of stukken, houdt een beperking in van het beginsel van de openbaarheid en dat van de "equality of arms". Het artikel bepaalt evenwel, dat deze beperking slechts om "gewichtige redenen" kan worden aangebracht, terwijl het derde lid de toetsing daarvan aan de rechter opdraagt. Acht de rechter de beperking gerechtvaardigd, dan is het op grond van het vijfde lid aan de andere partij overgelaten te beslissen of de rechter mede op de grondslag van de achtergehouden of geheim gehouden inlichtingen of stukken uitspraak kan doen. De beperkingsmogelijkheid is op deze wijze met zodanige waarborgen omkleed, dat het recht op een eerlijke procesvoering daarmee niet in zijn essentie wordt beperkt.

In dit geval is de hierboven geschetste procedure toegepast. De rechter-commissaris heeft met toepassing van de hierboven aangehaalde procedure op grond van artikel 8:29 van de Awb geoordeeld dat beperkte kennisneming van de betreffende stukken gerechtvaardigd is. Eiseressen hebben ermee ingestemd dat de rechtbank kennis neemt van de vertrouwelijke gegevens, zodat de rechtbank deze heeft kunnen betrekken bij haar beoordeling. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat geen recht is gedaan aan de beginselen van een eerlijk proces.

Achtergrond en totstandkoming van het bestreden besluit

SENS is actief op het gebied van het aanbieden van kansspelen. Zij heeft een vergunning voor het organiseren van de staatsloterij en biedt binnen deze vergunning de Staatsloterij en het Miljoenenspel aan. De Wet op de Kansspelen (Wok) bepaalt dat de opbrengst van de Staatsloterij en het Miljoenenspel (na aftrek van kosten en prijzengeld) aan de Staat wordt afgedragen. Verder is het afdrachtspercentage aan de Staat ten minste 15% van de nominale waarde van de verkochte loten en moet tenminste 60% van de inleg aan prijzen worden uitgeloofd.

SNS is eveneens actief op het gebied van kansspelen. Zij heeft twee vergunningen, één voor instantloterijen en één voor sportprijsvragen en lottospelen. Op het gebied van lottospelen biedt SNS de kansspelen Lotto, Lotto 4/5, Lucky Day en Eurojackpot aan. Daarnaast biedt SNS op het gebied van instantloterijen krasloten aan. Wat sportprijsvragen betreft biedt zij Toto, Toto-13 en het Cijferspel aan. De Wok bepaalt dat de opbrengst van deze kansspelen (na aftrek van kosten en prijzengeld) ten goede komt aan belangen van organisaties op het gebied van sport en lichamelijke vorming, cultuur, maatschappelijk welzijn en volksgezondheid. SNS moet volgens haar vergunningsvoorwaarden minimaal 47,5% van de opbrengsten als prijzen uitkeren en is gehouden om ten minste 18% van de nominale waarde van de verkochte lottospelen en cijferspelen af te dragen aan NOC*NSF en Aanwending Loterijgelden Nederland (ALN). Daarnaast moet SNS de totale inzetten van alle sportprijsvragen en van de nominale waarde van alle verkochte gedrukte fysieke instantloten (na aftrek van prijzen en kosten) afdragen aan NOC*NSF en ALN.

Op de mogelijke markt voor loterijen en lottospelen is er naast partijen nog één andere concurrent actief die van vergelijkbare grootte is als partijen. Dat betreft de Holding Nationale Goede Doelen Loterijen N.V. (GDL). GDL organiseert goede doelen loterijen, te weten de Nationale Postcode Loterij, de Bankgiroloterij en de Vriendenloterij. Daarnaast is de Stichting Samenwerkende non-profit Loterijen (SNL) een kleine aanbieder op de markt.

Op 24 augustus 2015 hebben eiseressen een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mw ingediend. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben de fusiepartijen een onderzoeksrapport van A.T. Kearney bijgevoegd.

Na ontvangst van de aanvraag om vergunning heeft ACM nader onderzoek verricht naar de relevante marktafbakening op het gebied van loterijen en lottospelen en naar de te verwachten gevolgen van de concentratie voor de mededinging. In verband met het onderzoek heeft ACM vragen gesteld aan diverse (markt)partijen, de brancheorganisatie voor tabakshandelaren (NSO), de Ksa en SEO Economisch Onderzoek. Daarnaast heeft ACM een dataonderzoek uitgevoerd op basis van informatie die is verkregen van partijen en van GDL. Voorts is in opdracht van ACM onderzoek naar consumentenvoorkeuren verricht door Blauw.

Bij het bestreden besluit heeft ACM de vergunning verstrekt. ACM heeft uit het verrichte onderzoek geconcludeerd dat als de voorgenomen concentratie wordt voltrokken de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zal worden belemmerd. Daartoe stelt ACM dat de exacte productafbakening in het midden kan worden gelaten, aangezien het de uiteindelijke beoordeling niet beïnvloedt of wordt uitgegaan van de markt van loterijen en lottospelen of andere, nauwer afgebakende, mogelijke markten. ACM acht het overigens het meest aannemelijk dat sprake is van een markt voor loterijen en lottospelen. Deze markt is nationaal, vanwege het verschil in regelgeving, het ontbreken van Europese regelgeving en verschillen in nationale voorkeur en speelgewoonten.

Ten aanzien van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de relevante markt geldt dat de regulering van de markt voor loterijen en lottospelen de prikkels voor aanbieders om te concurreren beperkt. De regulering draagt er volgens ACM aan bij dat iedere vergunninghouder voornamelijk in zijn eigen marktsegment opereert en dat de markt zeer sterk is gedifferentieerd.

Na de concentratie is het gezamenlijke marktaandeel van de fusiepartijen 52%. Het marktaandeel van GDL, de enige concurrent die van gelijke grootte is als partijen, bedraagt 48%. Er blijven dus na de concentratie twee min of meer gelijkwaardige spelers over.

ACM heeft door middel van een data-analyse en een analyse van interne bronnen onderzocht in welke mate beide partijen concurrentiedruk op elkaar uitoefenen en de mate van concurrentiedruk die uitgaat van GDL. De uitkomst daarvan is dat er ten hoogste beperkte concurrentiedruk bestaat tussen SENS en SNS en dat partijen zich vooral op het vergroten van hun omzet binnen hun eigen segment richten. Dit blijkt ook uit de onderzoeken van SEO uit 2010 en 2014 en het in opdracht van de fusiepartijen verrichte onderzoek door AT Kearny. ACM is niet overtuigd van de juistheid van het in opdracht van haar door Blauw verrichte onderzoek naar voorkeuren van consumenten. Voor zover daaruit al conclusies kunnen worden getrokken, neemt ACM die daarom niet mee.

ACM acht het op grond van het door haar uitgevoerde dataonderzoek en marktonderzoek voorts niet aannemelijk dat de concentratie tot gecoördineerde effecten zou kunnen leiden.

Tot slot heeft ACM onderzocht of de fusiepartijen als gevolg van de concentratie in staat zullen zijn hun positie op de mogelijke markt voor loterijen en lottospelen in te zetten op het gebied van (de toekomstige markt voor) online kansspelen. ACM acht dat niet aannemelijk. Daartoe wijst zij erop dat de voordelen die partijen ten opzichte van reeds actieve online spelaanbieders mogelijk hebben op het gebied van naamsbekendheid en reputatie als kwaliteitsaanbieder, het hebben van klantenbestanden en kennis op het gebied van offline sportweddenschappen, casinospelen en beperkte mogelijkheden voor kruissubsidiëring, gelet op ervaringen in het buitenland, van beperkte omvang zullen zijn. Gezien de huidige regelgeving is het samenvoegen van jackpots en prijzen van verschillende partijen niet mogelijk, terwijl uit onderzoek voorts blijkt dat de off line en online klantgroepen van elkaar verschillen.

Wettelijk kader

5. In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In het tweede lid van artikel 41 van de Mw is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat een vergunning onder beperkingen kan worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

Toetsingskader vergunningverlening

Volgens vaste rechtspraak van het CBb (zie bijvoorbeeld zijn uitspraken van

28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2016:AZ3274) en van 11 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:23) volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het CBb voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient dus niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Uit de hierboven aangehaalde uitspraak van het CBb van 28 november 2006 (rechtsoverweging 8.3.4) volgt eveneens dat aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, er niet aan af doet dat het een prospectieve analyse betreft van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.

Afbakening relevante markt

Eiseres 1 stelt dat ACM de relevante productmarkt niet juist heeft afgebakend door uit te gaan van een markt van loterijen en lottospelen. Nu verweerder tevens heeft geconcludeerd dat de verschillende aanbieders slechts in beperkte mate concurrentiedruk op elkaar uitoefenen, is het besluit bovendien volgens eiseres I innerlijk tegenstrijdig. Eiseres 2 stelt dat ACM ten onrechte heeft nagelaten de markt definitief af te bakenen.

De rechtbank volgt eiseressen niet in hun betoog. ACM was naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden een definitieve marktafbakening te maken. Uit de door eiseres 2 aangehaalde arresten (gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95 (Kali & Salz), ECLI:EU:C:1998:148, zaak T-342/99 (Airtours), ECLI:EU:T:2002:146, en zaak T-151/5 (NVV), ECLI:EU:C:1998:148) valt af te leiden dat de juiste afbakening van de betrokken markt een noodzakelijke voorwaarde is die voorafgaat aan de beoordeling van de mededingingsgevolgen van de aangemelde concentratie van ondernemingen. Dat doet er echter niet aan af dat er - zoals ACM stelt - een uitgebreide bestaande praktijk is van zowel ACM als de Europese Commissie van het “in het midden laten” van markten. In de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (De Bekendmaking, Publicatieblad 1997 C 372 /03) - waarnaar ook in randnummer 10 van de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (Fusierichtsnoeren, Publicatieblad 2004 C 31/03) wordt verwezen - is in randnummer 27 vermeld: “(…). Wanneer de betrokken operatie in geen van de verschillende mogelijke markten aanleiding tot problemen op mededingingsgebied geeft, wordt de kwestie van de marktbepaling in het midden gelaten, (…)”. Hier is ook van belang dat - zoals de rechtbank al heeft overwogen in zijn uitspraak van 29 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:7373, r.o.v. 10.2) - de marktafbakening een startpunt voor de analyse van de marktmacht vormt en een hulpmiddel is, en geen doel op zichzelf.

ACM heeft afdoende gemotiveerd waarom in dit geval een definitieve marktafbakening niet nodig was. Voor het geval de productmarkt zou worden gevormd door de markt van loterijen en lottospelen, wat ACM het meest aannemelijk achtte, is onderzocht wat de gevolgen van de fusie zouden zijn op deze productmarkt. Voor het geval de markt nauwer zou moeten worden afgebakend, en de door de fusiepartijen aangeboden diensten aparte productmarkten zouden vormen, zou de concentratie in ieder geval geen significante gevolgen voor de mededinging hebben in de betrokken markten. Het besluit geeft dan ook geen blijk van innerlijke tegenstrijdigheid op dit punt.

Het onderzoek

Volgens eiseressen heeft ACM onvoldoende en onzorgvuldig onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie op de markt voor loterijen en lottospelen en uit de door haar verzamelde gegevens ten onrechte geconcludeerd dat er sprake is van beperkte concurrentiedruk tussen SENS en SNS. Volgens eiseres 1 zou ACM ten onrechte hebben geconcludeerd dat het regulerend kader de concurrentie dempt. Eiseressen menen dat ACM de door haar verzamelde data met de regressie-analyse gebrekkig en onvolledig heeft onderzocht en daaruit onjuiste conclusies heeft getrokken. Voorts heeft ACM onvoldoende gemotiveerd waarom zij geen waarde hecht aan de conclusies van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau Blauw. Eiseressen betwijfelen verder of ACM uit de interne documenten van de meldende partijen terecht heeft geconcludeerd dat deze het beeld van beperkte concurrentie bevestigen. Ten slotte heeft ACM volgens eiseressen ten onrechte waarde gehecht aan de opvatting van NSO.

Effect van regulering op de markt

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM terecht als uitgangspunt genomen dat de concurrentie wordt gedempt door regulering. Daartoe heeft ACM er terecht op gewezen dat volgens de systematiek van de huidige Wok per spelcategorie de aard van het spel is omschreven en is vastgelegd dat per spel slechts aan één rechtspersoon een vergunning mag worden verleend.

Dat ACM in eerdere besluiten in 1999 (zaak 807/Staatsloterij - Lotto – Bankgiroloterijen) en 2002 (zaak 3040/NPL – SUFA) heeft geconcludeerd dat er, ondanks regulering, wel ruimte is voor concurrentie op de mogelijke markt voor loterijen en lottospelen, maakt niet dat ACM thans niet anders kon concluderen. ACM en de derde partij hebben er terecht op gewezen dat de concentratie waarover deze procedure gaat, niet is te vergelijken met de situatie ten tijde van bovengenoemde besluiten. In die tijd was de Bankgiroloterij nog niet gefuseerd met de Vriendenloterij en had de Postcodeloterij nog een kleiner marktaandeel. Verder beschikt ACM inmiddels over meer geavanceerde technieken om data-onderzoek te doen. Daarbij komt dat ACM in het bestreden besluit niet heeft geconcludeerd dat er geen ruimte is voor concurrentie, maar dat de concurrentiemogelijkheden worden gedempt. Dat is niet in tegenspraak met haar standpunt in bovengenoemde besluiten.

Zorgvuldigheid van het dataonderzoek

ACM heeft gegevens opgevraagd bij de fusiepartijen en GDL over trekkingen, prijzen, verkochte loten en uitkeringen per spel per periode. Vervolgens is voor elk van de loterijen en lottospelen van de fusiepartijen door analyse van de verkregen data onderzocht in hoeverre er een verband bestaat tussen het aantal gekochte loten en veranderingen in concurrentieparameters als de lotprijs, het uitkeringspercentage of de hoogte van de jackpot van de eigen en andere loterijen of lottospelen. Met behulp van de gevonden relaties heeft ACM geanalyseerd of partijen na de concentratie in staat zouden zijn om winstgevend de voorwaarden van één of meerdere van hun loterijen of lottospelen te verslechteren (de zogenoemde “regressie-analyse”). Uit de regressie-analyse volgt volgens ACM dat voornamelijk de eigen spelelementen van belang zijn voor de verkoop van een bepaalde loterij of lottospel. Tussen de meeste loterijen en lottospelen van de fusiepartijen lijkt geen of weinig concurrentiedruk te bestaan. In een aantal gevallen is mogelijk sprake van enige concurrentiedruk. Zo hebben Eurojackpot en de Lotto enige invloed op de verkoop van Staatsloterij, en heeft Staatsloterij een beperkt effect op de verkoop van zowel Lotto als Eurojackpot (Eurojackpot komt als complementair naar voren). Deze effecten zijn over het algemeen klein. Voor een aantal kenmerken dat een statistisch significante verklarende werking had op het aantal verkochte loten, is berekend of die kenmerken winstgevend met 10% zouden kunnen worden verslechterd. Uit het onderzoek bleek dat de ruimte die voor verslechtering aanwezig was, niet werd beïnvloed door het samenvoegen van SENS en SNS.

ACM concludeert dan ook dat het aantal verkochte loten van de verschillende loterijen en lottospelen van de ene fusiepartij slechts in beperkte mate verband houdt met variaties in concurrentieparameters van de andere partij of GDL. Dit vormt volgens ACM een aanwijzing dat de loterijen en lottospelen slechts in beperkte mate concurrentiedruk op elkaar uitoefenen. De concentratie heeft dan ook volgens ACM geen invloed op de vraag of het voor partijen winstgevend is om de lotprijs te verhogen en/of het uitkeringspercentage te verlagen van één van hun loterijen of lottospelen.

Deze uitkomsten komen in grote lijnen overeen met de uitkomsten van de door de meldende partijen ingebrachte onderzoeken van SEO uit 2010 (“Lotsbestemming”) en 2014 (“Economische Effecten Marktordening Loterijen”) en A.T. Kearny, aldus ACM.

Eiseressen hebben vraagtekens gesteld bij de wijze waarop ACM dit dataonderzoek heeft verricht en de conclusies die zij daaruit heeft getrokken. Daartoe hebben zij in beroep een rapportage van 2 maart 2017 van E.CA Economics in het geding gebracht, waarin diverse kritische opmerkingen en vragen bij dit dataonderzoek zijn opgenomen. Volgens E.CA Economics zijn er wel degelijk aanwijzingen voor competitieve interactie, nu de verschillende loterijen kansspelers verschillende opties bieden en onderling wedijveren (met product-attributen en marketingcampagnes) om de loyaliteit van bestaande spelers, om de incrementele uitgaven van bestaande spelers en om nieuwe spelers. Meer algemeen wordt volgens E.CA Economics de conclusie van ACM niet door de vermelde feiten, studies en verrichte analyses gedragen. Mede gelet op de wijziging van het standpunt van ACM ten opzichte van haar eerdere besluiten (zie rechtsoverweging 8.3), is het onderzoek volgens haar onvoldoende robuust om de daaruit getrokken conclusies te kunnen rechtvaardigen. Ter zitting van 16 maart 2017 heeft Van Dijk van E.CA Economics nader toegelicht dat in de regressie-analyse ten onrechte het effect van marketingbestedingen niet is meegenomen. Dit had gekund door gegevens daarover op te vragen en deze vervolgens bij de regressieanalyse te betrekken. Ook is in het onderzoek onvoldoende aandacht besteed aan de dynamische aspecten van concurrentie, bijvoorbeeld in de vorm van de introductie van nieuwe spelen en wijzigingen in bestaande spelen.

ACM heeft in de bijlage bij het bestreden besluit toegelicht op welke wijze zij haar onderzoek heeft ingericht. Daarin heeft zij inzichtelijk gemaakt welke methoden zij heeft gehanteerd en hoe zij uit het gegenereerde materiaal conclusies heeft getrokken.

De door ACM geraadpleegde externe deskundige prof. D. Fok, verbonden aan de Erasmus School of Economics, heeft bevestigd dat in het onderzoek de juiste methoden zijn gekozen en dat het onderzoek goed is uitgevoerd. De getrokken conclusies zijn volgens hem goed onderbouwd op basis van de schattingsresultaten.

Ter zitting heeft Kemp, een medewerker van ACM die was betrokken bij het dataonderzoek, nader toegelicht hoe het onderzoek is uitgevoerd. In reactie op de kritiek van E.CA Economics heeft hij bevestigd dat sommige resultaten in de analyse inderdaad bevestigen dat sprake is van enige competitieve interactie tussen enkele diensten van de meldende partijen, maar dat deze interactie in sommige gevallen statistisch niet relevant is en dat het effect ervan voor het overige minimaal is, wat ook blijkt uit tabel 2 van de bijlage bij het bestreden besluit. Daarbij is van belang dat het aanpassen van concurrentieparameters in voorkomende gevallen lastig kan zijn omdat de vergunningvoorwaarden daar grenzen aan stellen. Ter zitting heeft Kemp verder toegelicht dat het op zich denkbaar zou zijn geweest gegevens over mediabestedingen op te vragen en deze bij de regressie-analyse te betrekken, maar dat hij betwijfelt of dat betere en meer betrouwbare uitkomsten zou hebben opgeleverd. Ten eerste zou verwerking van de mediabestedingen praktische problemen met zich mee brengen bij de analyse, omdat het lastig is te markeren ten behoeve waarvan welk product en welke trekkingen mediabestedingen precies zijn gedaan. Voorts zou het betrekken van de mediabestedingen in de analyses naar zijn verwachting - en die van de deskundige van AT Kearny - juist tot gevolg hebben dat het effect van de prijs minder duidelijk in de resultaten zou terugkomen. Verder heeft Kemp toegelicht dat in de regressie‑analyse het effect van de introductie van nieuwe spellen en spelveranderingen wel is meegenomen. Zo is gekeken naar de dynamische aspecten van concurrentie, zoals onder andere de effecten van de introductie van het Miljoenenspel, de Eurojackpot en de aanpassing van de Staatsloterij met XL-spelen betrokken bij de regressie-analyse.

In het dataonderzoek zijn ook gegevens gebruikt die afkomstig zijn van GDL, wat de resultaten van het dataonderzoek volgens ACM meer waarde geeft ten opzichte van de door A.T. Kearny uitgevoerde correlatieanalyse tussen kenmerken van producten van de beide meldende partijen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de door haar verzamelde gegevens voldoende zorgvuldig en op wetenschappelijk verantwoorde wijze geanalyseerd en heeft zij op basis daarvan op goede gronden de conclusie getrokken dat de meldende partijen slechts beperkt met elkaar concurreren. Niet in geschil is dat een regressie-analyse in beginsel een waardevolle en wetenschappelijk verantwoorde methode is om te onderzoeken in welke mate er statistisch significante verbanden bestaan tussen bepaalde waarnemingen. De door ACM verzamelde set data, afkomstig van de meldende partijen en haar belangrijkste concurrent GDL, bevatte bruikbaar materiaal voor de regressie-analyse. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de door haar gebruikte onderzoeksmethode afdoende verantwoord in de bijlage bij het bestreden besluit, terwijl de externe deskundige prof. Fok heeft bevestigd dat de gebruikte methoden en de gemaakte keuzes juist zijn. De rechtbank acht hiermee de kritiek op het dataonderzoek voldoende weerlegd.

ACM heeft voorts voldoende toegelicht waarom zij de uitkomsten van het in opdracht van haar uitgevoerde onderzoek door Blauw uiteindelijk niet heeft meegenomen bij de beoordeling. Zij heeft erop gewezen dat dit een onderzoek naar voorkeuren van consumenten betreft (een zogenoemde conjunct-analyse). De waarde van een dergelijke analyse is minder groot naarmate de door de respondenten aangegeven voorkeuren waarvan blijkt uit de conjunct-analyse afwijken van de in de realiteit gemaakte keuzes, zonder dat daarvoor een goede verklaring is te vinden. In dit geval weken de in het onderzoek gevonden voorkeuren van de enquêtedeelnemers aanmerkelijk af van de huidige reële marktaandelen. Ter zitting van 16 maart 2017 heeft ACM toegelicht dat uit de conjunct-analyse een marktaandeel van 65% voor SENS, 17% van SNS en slechts 10% voor GDL kwam, terwijl de verhouding in 2014 in werkelijkheid 42% voor SENS 10% voor SNS en 48% voor GDL bedroeg. Deze afwijking, waarvoor geen goede verklaring is te vinden, doet afbreuk aan de bruikbaarheid van de onderzoeksresultaten van Blauw. De rechtbank acht dit een plausibele verklaring voor het buiten beschouwing laten van het onderzoek van Blauw.

Volgens ACM blijkt ook uit interne strategische en commerciële documenten, alsmede uit de in opdracht van de fusiepartijen opgestelde rapporten van AT Kearny dat geen sprake is van (betekenisvolle) substitutie tussen de producten van de fusiepartijen. De rechtbank heeft kennis genomen van deze documenten. Zij stelt vast dat in de interne strategische en commerciële documenten vooral wordt geanalyseerd wat de samenstelling van de eigen klantenkring is en wat de invloed van uitkeringspercentages, hoogtes van de jackpot etc. is op de eigen verkoop. Analyses die betrekking hebben op de producten van andere kansspelaanbieders zijn er weinig tot niet in terug te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hierin terecht een bevestiging gezien voor het beeld dat SENS en SNS niet of nauwelijks met elkaar concurreerden voor de fusie. Ook de bevindingen van A.T. Kearney bevestigen het beeld dat geen sprake is van (een betekenisvolle) substitutie tussen de producten van de fusiepartijen.

Ten slotte heeft ACM vragen gesteld aan diverse stakeholders op de Nederlandse kansspelmarkt. De zienswijzen van marktpartijen gaven een wisselend beeld. NSO verklaarde dat de verkoop van de kansspelen van SENS en SNS heel weinig met elkaar concurreren. Bij een hoge jackpot van de staatsloterij worden nog steeds lottoproducten verkocht. GDL achtte concurrentie tussen verschillende lotto en loterijspelen wel aanwezig, maar achtte het onwaarschijnlijk dat de fusiepartijen als gevolg van de voorgenomen concentratie hun aanbod zouden verslechteren. SNL en eiseressen gaven aan dat de fusiepartijen wel met elkaar concurreerden. In het bestreden besluit heeft ACM gesteld dat de constatering van NSO, een relatief onafhankelijke derde, aansluit op haar bevindingen dat de concurrentie tussen de fusiepartijen van hoogstens beperkte omvang is. De rechtbank kan zich vinden in deze conclusie.

9. Het betoog van eiseres 2 dat ACM gebrekkig heeft onderzocht of sprake is van gecoördineerde effecten, volgt de rechtbank niet. De rechtbank is met ACM van oordeel dat de analyse die is gemaakt over de unilaterale effecten van de concentratie ook de beoordeling van mogelijke gecoördineerde effecten bepaalt. Gecoördineerde effecten die de mededinging beperken laten zich moeilijk denken als de diensten in kwestie niet of nauwelijks met elkaar concurreren, zoals in dit geval uit het onderzoek bleek.

10. Tenslotte zou ACM volgens eiseressen hebben miskend dat de concentratie mogelijk een mededingingsbeperkend effect kan hebben op de (toekomstige) markt van online kansspelen. De gefuseerde onderneming zou haar marktmacht kunnen overhevelen naar het nieuwe online segment. ACM heeft dit scenario naar het oordeel van de rechtbank terecht onvoldoende waarschijnlijk geacht. Daartoe heeft ACM er terecht op gewezen dat zowel de fusiepartijen als GDL plannen hebben om met een online aanbod te komen, terwijl ook verschillende grote internationale ondernemingen klaar staan om hun bestaande online aanbod legaal in Nederland te kunnen aanbieden. De fusiepartijen beschikken weliswaar over bekende merken, maar daar staat tegenover dat de buitenlandse ondernemingen over in de praktijk beproefde digitale platforms beschikken. Daarbij komt dat geen sprake is van een machtspositie die kan worden overgeheveld naar de online markt. Pas als overheveling zou leiden tot een structurele marginalisatie van de concurrent, kunnen mededingingsrechtelijk relevante problemen ontstaan. Verder is het de vraag in hoeverre sprake is van gemeenschappelijke afnemers van online en off line producten en in hoeverre de door eiseressen genoemde methoden van kruissubsidiëring en het inzetten van bestaande klantgegevens zullen worden toegestaan in de wetgeving. ACM heeft er daarbij terecht op gewezen dat uit ontwikkelingen in het buitenland valt af te leiden dat de betreffende ondernemingen die daar een sterkte startpositie hadden ten tijde van openstelling van de online markt geconfronteerd werden met stevige concurrentie.

Conclusie

11. Uit het voorgaande volgt dat ACM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt heeft gesteld dat onvoldoende aannemelijk is de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging, zodat ACM de vergunning niet mocht weigeren.

12. Het beroep van eiseressen is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.