Hof Amsterdam, 09-09-2025, nr. 200.348.730

[geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat het beroep van [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in het beroepschrift niet is gesteld dat [geïntimeerde] onder bewind is gesteld, en dat daarom ten onrechte niet de bewindvoerder is opgeroepen. Het hof oordeelt daarover als volgt. Nadat [geïntimeerde] , voor het eerst in haar verweerschrift in hoger beroep, er melding van had gemaakt dat zij in juni 2024 onder bewind was gesteld, heeft [X] ook de bewindvoerder voor de zitting van 6 juni 2025 opgeroepen. De bewindvoerder is ter zitting niet verschenen. Mr. Thiescheffer heeft ter zitting een procesvolmacht van 2 juni 2025 van de bewindvoerder overgelegd. [X] heeft onweersproken gesteld dat de bewindvoerder haar heeft laten weten in te stemmen met het voeren van de procedure en de resultaten daarvan af te wachten. Het hof heeft daarop bij gelegenheid van de mondelinge behandeling laten weten de procedure te beschouwen als te zijn gericht tegen de bewindvoerder als verweerder in principaal appel. Daarmee hebben partijen ingestemd.

Hoogte uurloon na herkwalificatie

Het hoger beroep is niet gericht tegen de kwalificatie door de kantonrechter van de arbeidsrelatie vanaf 1 april 2018 als arbeidsovereenkomst, en evenmin tegen de overwegingen van de kantonrechter dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 24 uur per week en de duur van het dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023. Het hoger beroep heeft alleen betrekking op de hoogte van het daarbij in aanmerking te nemen uurloon, als ook op de proceskosten.

[X] voert in principaal appel aan dat voor de hoogte van het uurloon primair moet worden uitgegaan van het cao-uurloon van € 12,59, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, hetgeen leidt tot een voor de vaststelling van de transitievergoeding maatgevend uurloon (‘rekenuurloon’) van € 13,60 bruto. Subsidiair voert [X] aan dat voor de berekening van het maatgevend salaris moet worden uitgegaan van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 15,00, waarop in mindering moet worden gebracht een percentage voor de vakantiedagen, zodat resulteert een uurloon van € 13,68 bruto. Meer subsidiair voert [X] aan dat voor de berekening van het maatgevend salaris moet worden uitgegaan van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 20,00, waarop in mindering moet worden gebracht een percentage voor de vakantiedagen, zodat resulteert een uurloon van € 18,25 bruto.

[X] voert verder aan dat het in strijd is met het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) dan wel de redelijkheid en billijkheid (ex artikel 6:248 BW) om voor de arbeidsovereenkomst vanaf 1 april 2018 uit te gaan van een uurloon van € 20,- (inclusief de opbouw van vakantiegeld). Naar zeggen van [X] had [geïntimeerde] zelf een zzp-loon van € 20,00 ex btw voorgesteld en het voorstel van [X] om op basis van een arbeidsovereenkomst te gaan werken, afgewezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [X] daarbij ook gewezen op artikel 7:618 BW, dat de arbeidsrelatie vanaf 1 april 2018 te gelden heeft als arbeidsovereenkomst, maar dat ten aanzien van die arbeidsovereenkomst geen salaris is overeengekomen. Daarom moet worden aangeknoopt bij een gebruikelijk, en anders bij een billijk loon. Het gebruikelijk salaris is het loon volgens de cao. Voor de vaststelling van een billijk loon kan worden aangeknoopt bij het loon dat partijen zelf waren overeengekomen, toen ze in de periode voorafgaand aan 1 april 2018 bewust een arbeidsovereenkomst waren overeengekomen.

In incidenteel appel voert [geïntimeerde] met grief 1 aan dat voor de vaststelling van de transitievergoeding moet worden gerekend met een uurloon van € 44,77 bruto. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] laten weten dit standpunt niet langer te handhaven en geen aanspraak meer te maken op een hogere transitievergoeding dan door de kantonrechter is vastgesteld. [geïntimeerde] heeft grief 1 in incidenteel appel ingetrokken. Grief 2 in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitgegaan moet worden van een uurloon van € 20,- inclusief vakantiegeld. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat het in strijd is met artikel 7:626 BW en artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG) om aan te nemen dat het vakantiegeld onderdeel uitmaakt van het uurloon, zodat van een uurloon van € 20,- exclusief vakantiegeld en vakantiedagen moet worden uitgegaan.

Het hof is, met [X] , van oordeel dat partijen de inhoud van de vanaf 1 april 2018 tussen hen geldende overeenkomst, voor geval deze een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn, niet hebben geregeld.

[geïntimeerde] heeft vanaf 1 april 2018 voor [X] werkzaamheden verricht, en zij heeft daarvoor facturen verstuurd. In die facturen maakte [geïntimeerde] melding van een uurtarief van € 20,- euro exclusief 21% btw. Het gefactureerde bedrag diende te worden betaald op een rekeningnummer t.n.v. [Y] , de eenmanszaak van [geïntimeerde] . De factuur maakte melding van het KvK-nummer van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof blijkt hiermee onmiskenbaar dat het uurtarief van € 20,- betrekking had op de situatie dat [geïntimeerde] via of ten behoeve van haar eenmanszaak als opdrachtnemer werkzaamheden verrichtte, en niet dat dit uurtarief ook betrekking had op de situatie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn.

Dat het uurtarief van € 20,- betrekking had op een opdrachtovereenkomst, en niet op een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de feiten en omstandigheden zoals zij deze zich in deze zaak voorafgaand aan 1 april 2018 hebben voorgedaan. Partijen hebben aanvankelijk, vanaf 2015, op basis van een opdrachtovereenkomst met elkaar gecontracteerd, waarbij een uurtarief van € 15,- exclusief btw gold. Op voorstel van [X] is deze opdrachtovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst, waarbij een bruto salaris gold van € 15,- per uur, inclusief de vergoeding voor op te nemen vakantiedagen en inclusief vakantiebijslag (door partijen ook vakantiegeld genoemd). Zoals door [X] onweersproken is gesteld en zoals ook blijkt uit de loonstrook over de maand mei 2016 hield dit in dat zonder 8% vakantiebijslag en zonder een vergoeding van 10,64% voor loon over vakantiedagen, het uurloon € 12,55 bruto bedroeg. Dit uurloon is per 24 februari 2017 verhoogd naar € 13,08 bruto, in verband met te betalen pensioenpremie. Partijen waren, aldus handelend, gewoon om de voor de opdrachtgever ( [X] ) te betalen kosten (van € 15,- per uur) terug te rekenen naar een lager tarief per uur, toen het contract werd omgezet naar een arbeidsovereenkomst.

Dat partijen ervan uit gingen dat het uurtarief behorend bij een opdrachtovereenkomst anders (en wel: hoger) zou moeten zijn dan behorend bij een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de gang van zaken rondom 1 april 2018. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd liep af per 1 april 2018, nadat [X] bij brief van 19 februari 2018 aan [geïntimeerde] te kennen gaf de arbeidsovereenkomst na 1 april 2018 niet te willen verlengen. Partijen verschillen erover van mening wie het initiatief heeft genomen waardoor [geïntimeerde] vervolgens zonder nieuwe schriftelijke overeenkomst haar werkzaamheden op factuurbasis heeft voortgezet. [X] stelt dat [geïntimeerde] de wens te kennen gaf niet op basis van een arbeidsovereenkomst (of uitzendovereenkomst) te willen blijven werken, maar op basis van een opdrachtovereenkomst. [geïntimeerde] geeft daarentegen aan dat zij wel voortzetting van de tot 1 april 2018 geldende arbeidsovereenkomst met [X] had gewild (en wel tegen een salaris van € 17,50 bruto per uur), maar dat [X] dat niet wilde (maar alleen een uitzendconstructie voorstelde). Hoe dan ook: [geïntimeerde] ging vanaf 1 april 2018 factureren voor € 20,- ex btw per uur, daar waar zij direct voorafgaand aan 1 april 2018 als werknemer € 13,08 bruto per uur verdiende. Het uurloon op factuurbasis was dus beduidend hoger dan dat als werknemer. Kennelijk was in dat hogere factuurloon, de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst (zoals de vakantiebijslag, de doorbetaalde vakantiedagen, de doorbetaling bij ziekte en de ontslagbescherming en -vergoedingen), enigszins verdisconteerd.

Nu de vanaf 1 april 2018 tussen partijen geldende arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn, is dit een arbeidsovereenkomst waarvan de hoogte van het loon niet is overeengekomen. Op grond van artikel 7:618 BW geldt dan een gebruikelijk, en bij gebreke daarvan, een billijk loon.

Gebruikelijk loon/loon naar billijkheid

[X] voert aan dat het gebruikelijke loon, het volgens de cao geldende loon is. [geïntimeerde] weerspreekt dat. Het hof stelt vast dat partijen in mei 2016 een arbeidsovereenkomst (nulurencontract) hebben gesloten met een bruto uurloon (exclusief vakantietoeslag) van € 12,55. Hoewel de cao voor de [functie] op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, was het door partijen overeengekomen uurloon daarmee hoger dan het destijds geldende cao-loon. Het cao-loon voor de referentiefunctie [functie] , referentiefunctie nummer CA.2.1, functiegroep 2, waar [geïntimeerde] onder viel, bedroeg in 2016 namelijk op maandbasis bij een voltijdsfunctie € 1.909,70 bruto. Dat komt overeen met een bruto uurloon van € 11,03. Aldus kan geen gebruikelijk loon (in de door [X] bepleite zin) worden vastgesteld en dient te worden bepaald wat een billijk loon is.

Het bruto uurloon (exclusief vakantietoeslag) is per 24 februari 2017 verhoogd naar € 13,08, in verband met te betalen pensioenpremies. Het cao-maandsalaris voor genoemde functie, dat zoals genoemd per 1 januari 2016 € 1.909,70 bruto bedroeg, werd per 1 januari 2017 verhoogd naar € 1.957,64, per 1 januari 2018 naar € 1.996,80 totdat dit per 1 januari 2023 € 2.182,15 bedroeg. Van 2017 tot 2023 is het bruto salaris behorend bij salarisgroep II, Bedrijfscatering (met het maximaal aantal functiejaren van 3) dus verhoogd van € 1.957,64 naar € 2.182,15, oftewel (afgerond) 11,5%. Het hof gaat er daarom van uit dat het voor partijen billijke loon, dat in 2017 € 13,08 bruto per uur bedroeg, met toepassing van de cao-loonsverhogingen, tot € 14,58 bruto per uur zou zijn gestegen, althans dat een bruto uurloon van € 14,58 in de gegeven omstandigheden billijk is. Het hof stelt daarom vast dat de hoogte van het uurloon in de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst in 2023 € 14,58 bruto bedroeg. Dat betekent een maandinkomen van (14,58 x 24 (uur) x 52 (weken)) : 12 maanden = € 1.516,32 bruto.

Voor de berekening van de transitievergoeding dient genoemd maandsalaris op grond van artikel 3 lid 1 sub a Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding te worden vermeerderd met 8% vakantiebijslag. Uitgaande van een dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023 (7,5 jaar) en een maandsalaris van € 1.516,32 bedraagt de transitievergoeding € 3.790,80 x 1,08 = € 4.094,06 bruto. Dit bedrag zal aan [geïntimeerde] worden toegekend. De andersluidende beslissing van de kantonrechter zal worden vernietigd.

Als de in principaal en incidenteel appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.