4.4.4.8 Voorrechten

155. Een voorrecht is het recht om met voorrang te worden voldaan uit de netto-executieopbrengst van het goed waar het voorrecht betrekking op heeft. Het is geen goederenrechtelijk recht. De voorrechten moeten mijns inziens worden gezien als rechten op de zaak in de zin van art. 3:291 BW,1 ongeacht of ze bijzonder (op een bepaald goed) of algemeen (op alle goederen van de schuldenaar) van aard zijn. Ook bij de voorrechten gaat het criterium, of ze de derde het recht op machtsverschaffing geven, niet op. En hier moet ik bovendien een uitzondering maken op de door mijzelf gepropageerde ‘strikte benadering’ van rechten op de zaak.2 Voorrechten zijn immers geen goederenrechtelijke rechten, geen beslag en geen verbintenisrechtelijke gebruiksrechten. De al of niet tegenwerpelijkheid van voorrechten tegenover rechten van derden, is van belang in het kader van de rangorde van de vorderingen bij verhaal op de zaak. Als een schuldeiser zich verhaalt op de zaak, wordt de bevoorrechte schuldeiser alleen (met voorrang) voldaan uit de executieopbrengst, wanneer hij beslag heeft gelegd. Zo niet, dan deelt hij niet mee. Hierboven is vastgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat beslag moet worden gezien als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Het feit dat een voorrecht zich júist manifesteert op het moment dat sprake is van executie en uitdeling, brengt mijns inziens mee dat het moet worden gezien als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Gecombineerd met art. 3:292 BW is art. 3:291 BW nu eenmaal een bepaling van rangorde. Het retentierecht is niet alleen een opschortingsbevoegdheid; daaraan gekoppeld is een verhaalsrecht met voorrang. Weliswaar heb ik hierboven als criterium voor de vraag of iets een recht op de zaak is, gesteld dat het erop aankomt of een recht de gerechtigde tot afgifte of ontruiming machtigt. Een voorrecht doet dat niet. Maar daar staat tegenover dat dat criterium bij beslag niet opgaat, terwijl beslag wél kwalificeert als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Aangezien de voorrang van het voorrecht zich alleen manifesteert bij beslag op de zaak, is het mijns inziens voor de voorrechten mogelijk om aan te knopen bij de kwalificatie van beslag als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Een ander argument voor de kwalificatie als ‘recht op de zaak’ is het feit dat de bijzondere voorrechten ook in het kader van art. 3:90 lid 2 BW (de relativering van een levering c.p. jegens een ouder gerechtigde) worden beschouwd als een ‘(ouder) recht op de zaak’.3 Voor de algemene voorrechten geldt dit weliswaar niet,4 maar vanwege het feit dat deze net zo goed als de bijzondere voorrechten het recht geven om bij voorrang te worden voldaan uit de executieopbrengst, zie ik niet in waarom wat betreft de kwalificatie als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW een verschil zou moeten worden gemaakt tussen de algemene en de bijzondere voorrechten. Ook algemene voorrechten kunnen mijns inziens worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW.

Ik ga na hoe het feit dat de voorrechten rechten op de zaak zijn, uitwerkt voor de bijzondere voorrechten wegens kosten tot behoud van het goed gemaakt en wegens bearbeiding van de zaak. Voorrechten houden hun werking tijdens faillissement. De mogelijke samenloop tussen het algemene voorrecht van de fiscus van art. 21Iw en het retentierecht (tijdens faillissement) behandel ik niet hier, maar in paragraaf 8.2.4.4.

156. Een retentierecht kan ofwel vóór, ofwel ná het voorrecht voor kosten tot behoud ontstaan. Het ontstaansmoment van het voorrecht is gekoppeld aan het ontstaan van de vordering van de bevoorrechte schuldeiser.5 Ook als de zaak zich bij de retentor bevindt, kan het natuurlijk voorkomen dat iemand de zaak voor fysiek tenietgaan behoedt. De vraag is of de retentor voorrang heeft boven de schuldeiser met een voorrecht voor behoudskosten. Volgens art. 3:284 lid 2 BW kunnen aan de bevoorrechte schuldeiser geen eerdere rechten worden tegengeworpen. Art. 3:284 lid 3 BW bepaalt verder dat de bevoorrechte schuldeiser voorrang heeft boven alle andere voorrechten van eerder datum. Volgens Fesevur gaat het retentierecht “in de regel” voor op de voorrechten.6 Ik onderschrijf die stelling in haar algemeenheid niet. De tegenwerpelijkheidsbepalingen van art. 3:284 én art. 3:291 (jo. 3:292) BW spelen beide een rol bij het bepalen van de verhouding tussen het retentierecht en de schuldeiser met een voorrecht. Als het retentierecht is ontstaan nadat de vordering van de bevoorrecht schuldeiser is ontstaan, heeft de retentor voorrang bij uitwinning. Dit volgt zowel uit art. 3:284 lid 2 BW,7 als (vermoedelijk) uit art. 3:291 lid 2 BW. De vraag is echter, of een eerder retentierecht ook kan worden tegengeworpen aan de schuldeiser met een vordering waaraan een voorrecht voor kosten tot behoud is verbonden. Art. 3:284 lid 2 BW maakt geen onderscheid inzake het type anterieur recht dat ‘niet aan de bevoorrechte schuldeiser kan worden tegengeworpen’. Is het voorrecht van eerder datum dan het retentierecht, dan wijzen art. 3:284 en art. 3:291 lid 1 BW mogelijk in een andere richting. Art. 3:284 lid 2 BW brengt mee, dat eerdere rechten niet aan de bevoorrechte schuldeiser kunnen worden tegengeworpen. En wanneer het retentierecht wordt gezien als een ‘ander voorrecht’ in de zin van art. 3:284 lid 3 BW, prevaleert het voorrecht wegens behoudskosten eveneens boven het retentierecht. Dit heeft ermee te maken dat de kosten tot behoud ook strekken tot voordeel van de schuldeiser die daarvóór al een recht op de zaak had verkregen. Met andere woorden: de bevoorrechte schuldeiser heeft voorrang op de retentor. Art. 3:291 lid 1 BW kan daarentegen meebrengen, dat het retentierecht voorrang heeft boven de bevoorrechte schuldeiser. Daarvoor moet worden nagegaan of de machtsuitoefening kenbaar was voor de bevoorrechte schuldeiser. Als dat niet zo was, gaat de bevoorrechte schuldeiser voor.8 Dan zou de uitkomst dus stroken met die van art. 3:284 BW. Maar als de machtsuitoefening wél kenbaar was (op het moment van het maken van de kosten van behoud), dan kan het retentierecht tegen de bevoorrechte schuldeiser worden ingeroepen. Dat zou meebrengen dat de retentor voorrang heeft. Art. 3:291 BW wijst dan in een andere richting dan art. 3:284 BW. Gelet op de ratio van de voorrang van de bevoorrechte schuldeiser, meen ik dat bij samenloop tussen een eerder retentierecht en een later voorrecht wegens kosten tot behoud, deze laatste prevaleert. De bevoorrechte schuldeiser heeft voorrang, omdat zijn handelen ook in het belang van de eerder gerechtigden tot de zaak was. Mijns inziens moet de voorrang van de retentor daarvoor wijken, bij een conflict tussen 3:284 en 3:291 BW.

157. Een ander voorrecht dat kan samenvallen met het retentierecht, is het voorrecht van bearbeiding (art. 3:285 BW). Een schuldeiser die persoonlijk aan de uitvoering van een aannemingsovereenkomst werkt, is bevoorrecht op de opbrengst van de bewerkte zaak. Ook dit voorrecht kan zowel vóór als ná het retentierecht ontstaan. Art. 3:285 lid 2 BW geeft alleen aan dat het voorrecht voorrang heeft boven een pandrecht, tenzij het een vuistpandrecht van later datum is. Aangezien het voorrecht wel een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW is, moet de onderlinge verhouding (opnieuw) worden bepaald aan de hand van art. 3:291 en nu ook art. 3:285 BW. Als het voorrecht wegens bearbeiding anterieur was, zal de retentor in de regel voorrang hebben. Is het voorrecht posterieur, dan neemt het retentierecht alleen voorrang boven het voorrecht, als de feitelijke macht kenbaar was. Art. 3:285 BW geeft – anders dan het hiervoor behandelde art. 3:284 BW – geen van art. 3:291 BW afwijkende rangorderegels.