Rb. Amsterdam, 29-05-2012, nr. 515520 / KG ZA 12-539 HJ/BB

Ter terechtzitting van 14 mei 2012 heeft [X] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en nadien ingebrachte akte wijziging van eis. Rochdale heeft allereerst bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis omdat deze niet uiterlijk binnen 24 uur is ingediend en heeft vervolgens verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

Aan de zijde van [X]: [A], algemeen directeur,

[B], commercieel directeur, en [C], deurwaarder en adviseur van [X], met mr. Gardenbroek en mr. W.D. Vorstman.

Aan de zijde van Rochdale: [D], manager incasso, [E], manager juridische zaken, met mr. Hielkema.

[X] is een landelijk opererend deurwaarders- en incassokantoor. Rochdale is een toegelaten instelling als bedoeld in het Besluit Beheer Sociale Huursector die een vastgoedportefeuille exploiteert, vooral maar niet alleen bestaande uit woonruimten in Amsterdam, Zaanstad en Purmerend.

[X] is ruim 20 jaar één van de 9 opdrachtnemers van Rochdale (geweest) voor het incasseren van huurachterstanden bij huurders van Rochdale.

Op enig moment in 2011 heeft Rochdale besloten haar werkwijze met betrekking tot het incasseren van huurachterstanden door 9 opdrachtnemers te wijzigen en is daartoe tot het houden van een aanbestedingsprocedure overgegaan.

Bij e-mail van 19 januari 2012 heeft Rochdale [X] en de andere opdrachtnemers van Rochdale uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure voor ‘aanbesteding incasso derden’.

In het aan de uitgenodigde partijen verzonden aanbestedingsdocument staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:

‘Doelstellingen dienstverlening

Voor Rochdale zijn de volgende elementen van belang:

• Optimaliseren van het rendement van het incassotraject, in alle 4 de trajecten.

• Rochdale wenst gespecialiseerde partijen voor de diverse trajecten in te zetten.

• Maatschappelijk verantwoord incasseren.

• Beperken van de kosten voor Rochdale.

• Optimaliseren van proces en ICT aansluiting.

• Rapporten op basis van een door Rochdale bepaald rapportage format waarbij inzicht wordt gegeven in kosten/baten en vooraf bepaalde kpi’s.

• Continuïteit in de dienstverlening.

(…)

Innovatie

Partijen wordt gevraagd met voorstellen te komen die aansluiten bij de strategie van Rochdale. Naast genoemd preventiebeleid, kostenbeheersing en risicobeperking is innovatie een belangrijke pijler. Ten aanzien van het externe incassoproces daagt Rochdale partijen innovatieve creativiteit te verwerken in de voorstellen. Rochdale begrijpt dat hier wellicht ontwikkelingskosten aan vast zitten. Laat dat niet beperkend zijn om te komen tot een dergelijk voorstel. Het gaat Rochdale om een extern incassoproces waarbij preventie, kostenbeheersing en risicobeperking het resultaat zijn.

Contractduur

Het contract wordt voor 1 jaar afgesloten met een optie om maximaal 2x met 1 jaar te verlengen.

Aanbestedingsprocedure

De aanbesteding geschiedt volgens de zogenaamde onderhandelingsprocedure. De procedure kent de volgende stappen:

Alle door Rochdale uitgenodigde partijen hebben tijdig een voorstel ingediend. Op basis van deze voorstellen heeft Rochdale de eerste selectie gemaakt, waarbij vier partijen, waaronder [X] zijn afgevallen. Vervolgens zijn na de presentatieronde nog twee partijen afgevallen, zodat door Rochdale uiteindelijk drie partijen zijn geselecteerd voor de onderhandelingsfase. Met deze drie partijen is nog geen SLA gesloten.

Het voorstel van [X] is bij e-mail van 17 februari 2012 afgewezen. In deze e-mail staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

‘Het voorstel sprak ons onvoldoende tot de verbeelding. Daarnaast is de operationele terugkoppeling op de zittende huur portefeuille die we bij onze medewerkers hebben opgevraagd matig.’

[X] heeft op 1 maart 2012 bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting. Vervolgens heeft zij Rochdale op 28 maart 2012 en 12 april 2012 gesommeerd haar weer toe te laten tot de aanbestedingsprocedure. Daartoe is Rochdale niet overgegaan. Bij brief van 20 april 2012 van haar advocaat heeft Rochdale gepersisteerd bij de uitsluiting van [X].

In april 2012 is Rochdale gestopt met het bij [X] aanleveren van incassodossiers. Na bezwaar daartegen van [X] heeft Rochdale toegezegd om het aanleveren van de incassodossiers op de gebruikelijke wijze en in de gebruikelijke aantallen met ingang van mei 2012 voor drie maanden te hervatten.

De voorzieningenrechter laat [X] toe in de door haar ingestelde wijziging van eis. Weliswaar heeft [X] bij een strikte toepassing van de 24-uurs regeling de wijziging van eis 2 uur te laat ingediend, maar niet aannemelijk is geworden dat Rochdale daardoor in haar verdediging is geschaad. Bovendien is de gewijzigde vordering aangaande de aanbesteding het gevolg van onduidelijkheid over het al dan niet al gegund zijn van de opdracht aan andere partijen en is de gewijzigde vordering voor wat betreft voortzetting van de duurovereenkomst het gevolg van ontwikkelingen na de dagvaarding, te weten het ondanks de toezegging (gedurende drie maanden) de gebruikelijke aantallen weer te zullen aanleveren minder aanleveren van incassodossiers aan [X].

Nadat ter zitting duidelijk werd dat met de door Rochdale geselecteerde drie partijen nog geen SLA overeenkomsten zijn gesloten heeft [X] de gewijzigde vordering aangaande de aanbesteding weer ingetrokken en te kennen gegeven op dat punt weer terug te vallen op de onder a in het petitum van de dagvaarding opgenomen vordering. Zij heeft daarbij te kennen gegeven aan een herbeoordeling van haar offerte, zoals zij subsidiair had gevorderd, geen behoefte meer te hebben.

Met inachtneming van het onder 3.1 vermelde luidt de vordering van [X] thans:

[X] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat nu Rochdale ervoor heeft gekozen om een aanbestedingsprocedure te starten zij ook gehouden is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. Volgens [X] heeft zij echter in strijd met deze beginselen gehandeld. Daartoe heeft [X] naar voren gebracht dat Rochdale haar voorstel heeft afgewezen omdat ‘het voorstel niet tot de verbeelding sprak’ en omdat ‘de operationele terugkoppeling op de zittende huurportefeuille matig was’. Deze twee criteria worden in het aanbestedingsdocument echter niet als gunningscriteria genoemd en kunnen volgens [X] dan ook geen grond vormen voor het uitsluiten van [X] van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. [X] heeft verder gesteld dat haar pas bij de reactie van Rochdale van 20 april 2012 op de sommaties om [X] weer tot de aanbestedingsprocedure toe te laten duidelijk is geworden wat Rochdale heeft bedoeld met ‘het niet tot de verbeelding spreken van het voorstel van [X]’, namelijk dat het een te algemeen, niet op de opdracht toegespitst en niet concreet naar de praktijk van Rochdale doorvertaald voorstel is. [X] betwist dat daarvan sprake is.

[X] heeft ook betwist dat sprake is van een matige operationele feedback. Er is in de jarenlange samenwerking tussen partijen wel eens in een incassodossier verschil van mening geweest over de aanpak van [X] maar dat over het geheel moet worden gesproken van een matig operationele feedback kan volgens [X] niet worden gezegd.

Volgens [X] heeft zij een correcte inschrijving gedaan die geen aanleiding kan vormen voor uitsluiting. Nu de aanbestedingsprocedure nog niet is voltooid omdat de SLA overeenkomsten met de drie overgebleven partijen nog niet zijn gesloten, wenst [X] primair alsnog tot de aanbestedingsprocedure te worden toegelaten door haar in de gelegenheid te stellen haar voorstel te presenteren. In het geval het onmogelijk wordt geacht om [X] nog aan de aanbestedingsprocedure deel te laten nemen, wenst [X] dat het Rochdale wordt verboden om met anderen dan [X] een overeenkomst te sluiten en Rochdale te bevelen tot een heraanbesteding.

[X] heeft verder continuering van de samenwerking gevorderd. In dit verband heeft zij zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen een duurovereenkomst bestaat die niet zomaar zonder inachtneming van een opzegtermijn door Rochdale kan worden beëindigd. Rochdale is echter per april 2012 gestopt met het aanleveren van incassodossiers. Nadat [X] daartegen bezwaar had gemaakt heeft Rochdale toegezegd het aanleveren van de dossiers tot augustus 2012 weer te zullen hervatten. Rochdale is daarop per mei 2012 weer dossiers gaan aanleveren, maar bij lange na niet de gebruikelijke aantallen. Rochdale heeft 13 dossiers aangeleverd waar dit er gemiddeld 37 per maand waren. Daarnaast kan [X] zich niet verenigen met een beëindiging van de overeenkomst tegen augustus 2012. [X] is wel bereid om zich neer te leggen bij een beëindiging tegen 1 mei 2013. Dat geeft haar de gelegenheid om zich te richten op het binnenhalen van incassowerkzaamheden voor derden dan wel het afbouwen van haar personeelsbestand op de bestaande praktijk van Rochdale. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat Rochdale niet gehouden is om na augustus 2012 nog dossiers aan te leveren dient Rochdale een voorschot op de door [X] geleden schade te voldoen, aldus [X].

Rochdale heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde komt.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Partijen zijn het er met elkaar over eens dat voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Rochdale een aanbestedende dienst is, zij op grond van artikel 1 sub q jo 1 sub r BAO niet verplicht is om de onderhavige opdracht, te weten een II B-dienst, Europees aan te besteden. De voorzieningenrechter volgt partijen hierin, nu gegevens ontbreken over de hoogte van de geraamde waarde van de opdracht voor incassodiensten, terwijl ook een grensoverschrijdend belang niet aannemelijk is geworden. Er wordt in dit kort geding dan ook vanuit gegaan dat Rochdale vrijwillig heeft gekozen voor het volgen van een aanbestedingsprocedure.

Vaststaat dat Rochdale heeft gekozen voor een aanbesteding in de vorm van een onderhandelingsprocedure. Daarmee heeft zij zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er ondermeer voor dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, willekeurig beoordeelt. De door Rochdale uitgenodigde inschrijvers, waaronder [X], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat Rochdale als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen.

Voor een zorgvuldige aanbestedingsprocedure is ondermeer van belang dat in het aanbestedingsdocument duidelijk vermeld staat wat de gunningscriteria zijn en welk gewicht aan die criteria wordt toegekend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter schiet het aanbestedingsdocument op dit punt schromelijk te kort. Rochdale heeft weliswaar in het document onder het kopje ‘Doelstellingen dienstverlening’ zeven doelstellingen opgenomen en verderop in het document aangegeven dat ook ‘innovatie’ een belangrijke pijler is, maar van duidelijk omschreven gunningscriteria kan niet worden gesproken. Bovendien heeft Rochdale niet duidelijk gemaakt welk gewicht aan de opgesomde doelstellingen wordt toegekend, waardoor bij gebrek aan houvast op dat punt een willekeurige beoordeling van de inschrijving mogelijk is. Voorts is door deze onduidelijke wijze van formuleren het risico ontstaan dat inschrijvers de opdracht niet op dezelfde wijze hebben geïnterpreteerd waardoor de inschrijvingen ook op dat punt niet goed met elkaar te vergelijken zijn geweest.

Verder blijkt uit het summiere afwijzingsbericht van 17 februari 2012, zoals weergegeven onder 2.6, dat Rochdale in haar uitsluiting van [X] tevens heeft meegenomen de operationele terugkoppeling op de huidige huurincassoportefeuillle, terwijl zij daarover niets in het aanbestedingsdocument heeft opgenomen. Daarmee was het voor [X] (en andere inschrijvers) onduidelijk dat zij ook daarop beoordeeld zou worden.

Rochdale heeft daarnaast in het afwijzingsbericht te kennen gegeven dat het voorstel van [X] ‘niet tot de verbeelding sprak’. Nu enige nadere motivering in het afwijzingsbericht ontbreekt, voldoet de afwijzing, net als het aanbestedingsdocument, niet aan de daaraan te stellen eisen. Rochale heeft ‘het niet tot de verbeelding spreken’ in een later stadium wel nader toegelicht. Zo zou het voorstel van [X], kort gezegd, te algemeen en niet toegespitst op de opdracht zijn en concrete doorvertaling naar de (gewenste) praktijk van Rochdale missen. Rochdale heeft dit echter tegenover de gemotiveerde betwisting van [X] niet aannemelijk gemaakt. In ieder geval heeft Rochdale niet duidelijk gemaakt op welke punten [X] een specifiekere uitleg had moeten geven en waar in het aanbestedingsdocument is terug te vinden dat de uitleg uitgebreider had moeten zijn dan [X] in haar voorstel heeft weergegeven.

[X] heeft bovendien het bezwaar van Rochdale dat [X] voor haar reportages gebruik maakt van een eigen format gemotiveerd weersproken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rochdale jegens [X] een onzorgvuldige en onrechtmatige aanbestedingsprocedure heeft gevoerd. Dat betekent dat de primaire vordering om alsnog toegelaten te worden tot de aanbestedingsprocedure niet toewijsbaar is. De procedure zal in beginsel moeten worden overgedaan.

Rochdale heeft ter zitting verklaard dat zij thans op het punt staat om met de drie door haar geselecteerde partijen verder te onderhandelen over het sluiten van de definitieve overeenkomst en dat het niet waarschijnlijk is dat het met deze partijen niet tot een overeenkomst zal komen.

In de thans ontstane situatie is de aanbestedingsprocedure in die zin voltooid dat drie gegadigden zijn geselecteerd met wie Rochdale voornemens is een overeenkomst te sluiten. De aanbesteding is zoals hierboven uiteengezet niet goed verlopen. Dit kan op twee manieren worden ongedaan gemaakt, door heraanbesteding, waarbij [X] alsnog nadat de hierboven gesignaleerde onvolkomenheden in de procedure zijn verholpen een eerlijke kans krijgt om naar de opdracht mee te dingen, of door een schadevergoeding. Die schadevergoeding betreft een redelijke vergoeding voor de gemiste kans om de opdracht te verwerven.

Gezien deze twee mogelijkheden acht de voorzieningenrechter een verbod de voorgenomen overeenkomsten te sluiten op zijn plaats, tenzij een voorschot wordt betaald op de te verwachten schadevergoeding.

De voorzieningenrechter begroot het voorschot als volgt. Bij de gestelde personeelskosten van de portefeuille van Rochdale (€ 70.000) kan een jaarlijkse winst voor [X] worden geschat van € 10.000. De opdracht zou worden verworven voor (bij de te verwachten verlengingen) drie jaar en zou dan ongeveer een drie keer zo grote omvang hebben. 3 x 3 x 10.000 = 90.000. Rochdale heeft op die opdracht een kans van 1/3, nu er van de 9 inschrijvers 3 overblijven, aan wie een opdracht wordt gegund, zodat het berekende bedrag weer moet worden gedeeld door 3 om de waarde van de gemiste kans te verkrijgen. Het voorschot op de te vergoeden schade komt daarmee op € 30.000.

De partij die meent dat dit voorschot te hoog of te laag is in verhouding tot de werkelijk geleden schade door de gemiste kans, zal zich tot de rechter moeten wenden in een bodemprocedure, teneinde een aanvullende schadevergoeding te vorderen, dan wel het te veel betaalde terug te vorderen. Hiertoe zal echter geen verplichting in het dictum worden opgenomen.

Met betrekking tot de vordering om de samenwerking tussen partijen ook na augustus 2012 voort te zetten is van belang of tussen partijen een duurovereenkomst bestaat of niet. Volgens [X] is dat het geval en volgens Rochdale niet.

Vooropgesteld wordt dat het aan [X] is om aannemelijk te maken dat tussen partijen een duurovereenkomst is gesloten. Daar is zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Daarbij is in aanmerking genomen dat tussen partijen geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld waarin de essentialia zijn vastgesteld. De brieven van 23 december 1993 en 6 juli 1995 waarnaar [X] in dit verband heeft verwezen zijn onvoldoende om van een duurovereenkomst te spreken. Met deze brieven wordt uitsluitend door Rochdale bevestigd voor welke complexen zij de huurincassozaken aan [X] zal gaan aanbieden. Daarmee is nog geen sprake van een duurovereenkomst waarin een rechtens afdwingbare verplichting van Rochdale is vastgelegd om dit te blijven doen totdat de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn rechtsgeldig is beëindigd. Bij de beëindiging van de langdurige samenwerking tussen partijen heeft gegolden dienen wel de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te worden genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet Rochdale dat indien zij, zoals zij heeft toegezegd, de gebruikelijke aantallen dossiers tot augustus 2012 blijft aanleveren. Daarmee heeft Rochdale een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen die onder de gegeven omstandigheden, waarbij [X] reeds bij aanvang van de aanbestedingsprocedure rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat de samenwerking mogelijk niet verlengd zou worden en [X] een groot deurwaarderskantoor is die het wegvallen van de samenwerking binnen haar bedrijf moet kunnen opvangen, redelijk moet worden geacht.

[X] heeft nog gesteld dat Rochdale op dit moment niet de gebruikelijke aantallen dossiers aanbiedt. Rochdale heeft gesteld dat zij [X] de dossiers met betrekking tot bepaalde complexen huurwoningen placht te geven en dat zij dat vanaf 1 mei 2012 weer is gaan doen. Het tegendeel is niet aannemelijk geworden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de aantallen per maand fluctueren en, nu de maand mei nog niet is verstreken, niet valt te zeggen hoeveel dossiers in mei zijn aangeleverd.

Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen tot voortzetting van de samenwerking niet toewijsbaar zijn.

Met het onder 4.9 overwogene komt ook de grond voor een voorschot op de schadevergoeding te vervallen.

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.