Rb. Rotterdam, 09-04-2015, nr. ROT 14-3031

Bij besluit van 8 november 2013 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wet financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 24 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2015. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [bestuurder], bestuurder van [eiseres]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. F. Spijker en mr. P.L. Reeser Cuperus.

1. [eiseres] is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en heeft een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als genoemd onder a, c en d van de definitie van het begrip ‘verlenen van een beleggingsdienst’ zoals opgenomen in voormeld artikel van de Wft.

2. Bij het bestreden besluit heeft DNB het primaire besluit gehandhaafd. DNB heeft aan [eiseres] een bestuurlijke boete opgelegd, omdat zij artikel 3:72, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. [eiseres] heeft niet tijdig – uiterlijk de laatste werkdag van juli 2013 – de kwartaalrapportage over het tweede kwartaal van 2013 overgelegd.

De overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft

3. Op grond van artikel 3:72, eerste lid, Wft, voor zover hier van belang, verstrekt een beleggingsonderneming met zetel in Nederland die beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten verricht in Nederland periodiek binnen de daartoe vastgestelde termijnen staten aan de Nederlandsche Bank, al dan niet tevens op geconsolideerde basis, die deze nodig heeft voor het toezicht op de naleving van het bij of krachtens dit deel bepaalde.

4. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat [eiseres] de kwartaalrapportage over het tweede kwartaal van 2013 niet tijdig heeft overgelegd, nu zij deze heeft ingezonden op 1 augustus 2013 in plaats van uiterlijk op de laatste werkdag van juli 2013. Daarmee heeft [eiseres] artikel 3:72, eerste lid, van de Wft overtreden.

De beboetbaarheid

Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, is DNB bevoegd [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen wegens voormelde overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten.

Hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van overtreding van haar plicht tot het tijdig aanleveren van de kwartaalrapportage of dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. De in de wet neergelegde termijn betreft een fatale termijn. Ook bij een korte overschrijding van slechts één dag, is de termijn overschreden en is niet voldaan aan de rapportageverplichting. De kwartaalrapportage heeft DNB nodig om het prudentieel toezicht adequaat te kunnen uitoefenen. Niet van belang is of door de verlate verzending van de rapportage het toezicht feitelijk in geding is geweest. DNB heeft er terecht op gewezen dat [eiseres] een eigen verantwoordelijkheid heeft om de op haar rustende rapportageverplichtingen volledig en tijdig na te leven. [eiseres] en andere instellingen dienen hier nauwgezet uitvoering aan te geven zodat het toezicht van DNB effectief en efficiënt kan worden uitgevoerd. Wanneer DNB instellingen herhaaldelijk moet manen zich aan de termijnen te houden, leidt dat tot meer toezichtskosten en is er minder capaciteit beschikbaar voor andere toezichtstaken.

Dat [eiseres] stelt dat zij in de bijna 15 jaar van haar bestaan voortdurend tijdig en volledig heeft gerapporteerd, ontslaat haar niet van haar verplichting om iedere keer aan haar rapportageverplichting te blijven voldoen. Overigens is van belang dat DNB [eiseres] bij brief van 5 februari 2013 reeds eerder heeft gewaarschuwd in verband met een overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft (niet tijdig aanleveren van de rapportage over het vierde kwartaal van 2012) en dat DNB haar daarbij uitdrukkelijk op heeft gewezen dat, indien zij herhaaldelijk te laat is met het indienen van de te rapporteren staat/staten, overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete. Deze waarschuwing had [eiseres] moeten doen beseffen dat naleving van de rapportageverplichting door DNB van groot belang wordt geacht en dat zij maatregelen diende te treffen om zeker te stellen dat deze verplichting door haar in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. In de omstandigheid dat [eiseres] stelt dat zij inmiddels deze maatregelen heeft genomen, heeft DNB geen aanleiding hoeven zien om de boeteoplegging alsnog achterwege te laten. Dit laat immers onverlet dat [eiseres], hoewel gewaarschuwd, geen stappen heeft genomen om haar procedures tijdig aan te passen. Dat instellingen in bepaalde gevallen door DNB langer in de gelegenheid zijn gesteld om hun rapportages in te leveren vanwege nieuwe rapportagetools kan niet tot het oordeel leiden dat [eiseres] in dit geval de termijnoverschrijding niet kan worden tegengeworpen. In bedoelde situatie is vanwege een bijzondere omstandigheid door DNB uitstel verleend. [eiseres] heeft echter, zonder voorafgaande toestemming van DNB tot uitstel vanwege mogelijke bijzondere omstandigheden, de rapportage(s) te laat ingediend.

Ook het argument van [eiseres] dat preventieve werking geen basis voor een boete is, slaagt niet. Het opleggen van de boete kan dit neveneffect hebben, maar zoals blijkt uit het bestreden besluit is dit niet de dragende grond voor het opleggen van de boete geweest.

De hoogte van de boete

[eiseres] betoogt dat het boetebedrag (verder) dient te worden gematigd vanwege haar slechte financiële situatie. Zij stelt door oplegging van de boete niet meer aan de prudentiële (vermogens)eisen van DNB te voldoen, hetgeen tot intrekking van haar vergunning leidt en haar voortbestaan bedreigt.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbfs) valt een overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbfs houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

Op grond van het tweede lid kan de toezichthouder op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.

DNB heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager of hoger bedrag dan dit basisbedrag op grond van ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Wel heeft DNB een boete van € 500.000,- niet evenredig geacht en de boete gematigd tot € 10.000,-. DNB heeft geen aanleiding gezien de boete te matigen op grond van de draagkracht van [eiseres]. DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat als zij geen bestuurlijke boete op zou kunnen leggen als de onder toezicht staande instelling geen of weinig surplus boven de minimale prudentiële eisen heeft, daarin een prikkel gelegen zou zijn voor instellingen om zich beperkt te kapitaliseren teneinde effectieve handhaving te frustreren (moral hazard).

Het betoog van [eiseres] slaagt. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat er sprake is van een zodanig ongunstige financiële positie van [eiseres], dat de hoogte van de door DNB opgelegde boete onevenredig is. Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat [eiseres] ten tijde van de boeteoplegging en ook nadien over onvoldoende vermogen beschikte om de boete te kunnen voldoen. Uit de jaarrekening van 2013 blijkt dat het eigen vermogen van [eiseres] op 31 december 2013 € 53.126,- bedroeg en daarmee slechts € 3.126,- boven de minimum eigen vermogensgrens van € 50.000,- lag en € 1.000,- boven de vaste kosteneis. In de jaarrekening is sinds 2010 een forse daling van de omzet van [eiseres] te zien, van ruim € 1.100.0000,- in 2010 naar ongeveer € 160.000,- in 2013. In de toelichting op de jaarrekening 2013 is vermeld dat de geringe marge aangeeft dat de continuïteit van de onderneming bij tegenvallende resultaten aan onzekerheid onderhevig is.

Weliswaar heeft DNB er terecht op gewezen dat in de jaarrekening een opeisbare vordering op haar 100% aandeelhouder ([aandeelhouder]) van € 51.426,- is opgenomen en dat er uitstaande handelsdebiteuren zijn van € 8.622,- , maar zoals door [eiseres] ter zitting onbetwist is gesteld heeft zij ondanks de omstandigheid dat zij gedurende het tweede kwartaal van 2014 het eigen vermogen heeft versterkt middels een achtergestelde lening, inmiddels een verzoek tot intrekking van haar vergunning bij DNB moeten indienen omdat zij niet langer voldoet aan de prudentiële eisen. DNB had op grond van de overgelegde stukken de conclusie kunnen en moeten trekken dat de financiële situatie van [eiseres] op het moment van het opleggen van de boete (reeds) ongunstig was. DNB kon zich dan ook niet zonder nadere motivering en onderzoek op het standpunt stellen dat de financiële draagkracht van [eiseres] niet tot verdere matiging van de boete leidde. Hetgeen DNB heeft aangevoerd over moral hazard kan in zijn algemeenheid worden onderschreven, maar in dit geval bieden de stukken onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [eiseres] vermogen heeft onttrokken aan de rechtspersoon dan wel het eigen vermogen kunstmatig laag heeft gehouden ter voorkoming van boeteoplegging als in geding. De rechtbank acht een (symbolische) boete van € 1.000,- evenredig. De rechtbank ziet geen aanleiding voor nihilstelling. Daarbij heeft de rechtbank hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van de beboetbaarheid in aanmerking genomen.

7. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en – zelf in de zaak voorziend - het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de boete lager vaststellen.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, rechter, in aanwezigheid van

mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven.