17.2.2 Conversie van winstrechten in aandelen

Kunnen winstrechten worden omgezet in aandelen en zo ja, wat gebeurt er dan precies? Allereerst merk ik op dat van omzetting van het winstrecht in aandelen in goederenrechtelijke zin geen sprake is. Weliswaar krijgt de houder van het winstrecht in plaats van zijn winstrecht aandelen, dit berust niet op een omzetting van het winstrecht zelf maar door een uitgifte van aandelen aan de houder van het winstrecht. Wanneer de houder van het winstrecht destijds een bedrag voor zijn winstrecht heeft betaald dat ten minste gelijk is aan de som van de nominale waarden van de aan hem uitgegeven aandelen, lijkt een uitgifte ten laste van de agioreserve voor de hand te liggen. Echter, ook als dit niet het geval mocht zijn, denk ik dat een zodanige uitgifte van aandelen in beginsel ten laste van een agioreserve zou kunnen geschieden, ook zonder statutaire grondslag, mits dit niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In zijn algemeenheid meen ik dat indien dit in het belang is van de vennootschap (het belang van haar aandeelhouders veronderstel ik hier in het verlengde daarvan) uitgifte van aandelen ten laste van reserves ook aan niet-aandeelhouders mogelijk is.1 Overigens is het mogelijk dat de voor winstrechten uitgegeven aandelen worden volgestort door inhouding (verrekening) met een vordering tot uitkering van dividend dan wel met vorderingen tot andere uitkeringen waartoe de houder van het winstrecht zou zijn gerechtigd.

Een andere wijze van ‘omzetting’ van winstrechten in aandelen is de inkoop door de vennootschap van het winstrecht, waarna de aandeelhouder zijn schuld aan de vennootschap wegens storting op de aandelen met instemming van de vennootschap verrekent met zijn vordering op de vennootschap wegens de inkoop van het winstrecht. Een inkoop van een winstrecht door de vennootschap vertoont in economische zin overeenkomst met de inkoop van aandelen. Ook bij de inkoop van aandelen wordt de vennootschap veelal effectief niet verrijkt, doordat in de statuten meestal is bepaald dat geen uitkering plaatsvindt op door de vennootschap gehouden aandelen (2:105 lid 5 BW) of er niets in de statuten over staat bepaald, in welk geval dit uit artikel 2:216 lid 5 BW volgt.2 Bij verwerving door de vennootschap van winstbewijzen die recht geven op winst van de vennootschap gaat het in het winstbewijs belichaamde vorderingsrecht op de vennootschap door schuldvermenging teniet en wijzigt alleen de relatieve winst/uitkeringsgerechtigdheid van de aandeelhouders, die door het vervallen van het winstbewijs wordt vergroot. Door inkoop van een winstbewijs door de vennootschap en betaling van de tegenprestatie, wordt de relatieve winstgerechtigdheid van de aandeelhouders groter, maar de onderliggende waarde van hun aandelen neemt af door voldoening van de koopsom.

De vraag kan worden gesteld of betaling van de koopprijs als een uitkering in de zin van artikel 2:216 BW dient te worden beschouwd of dat dit behoort tot de door de vennootschap gemaakte kosten die in de winst- en verliesrekening dient te worden verwerkt. Het wezen van een winstrecht wordt, anders dan van een aandeel, niet bepaald door kapitaalverschaffing maar door haar karakter als vorderingsrecht. In die zin is er geen reden om de wettelijke regeling van inkoop dan wel uitkering van toepassing te achten. Anderzijds is er in economische zin overeenkomst met inkoop van aandelen. Ik meen dat die overeenkomst zo groot is, dat analogie met artikel 2:98/207 BW en daarmee met artikel 2:105/216 BW denkbaar is. Inkoop van winstrechten, waaronder afkoop begrepen, is in die zin te beschouwen als een vorm van uitkering. Verantwoording in de winst- en verliesrekening zou ook denkbaar zijn, maar ligt naar ik meen minder voor de hand nu het daarin in beginsel gaat om verantwoording van de bij de bedrijfsvoering gemaakte kosten. De kosten die de vennootschap maakt ter inkoop/afkoop van een winstrecht zijn kosten waartegenover geen baten voor de vennootschap staan en kunnen staan. In die zin is daarmee eerder sprake van een uitkering en zouden de bepalingen van artikel 2:105/216 BW daarop van overeenkomstige kunnen worden geacht te zijn.

Winstrechten komen ook in andere dan in hun meest klassieke, hierboven omschreven vorm voor. Zo kunnen er winstdelende leningen zijn verstrekt. Wanneer een winstdelende lening wordt omgezet in aandelenkapitaal, komt de vordering van de aandeelhouder op de vennootschap in beginsel in aanmerking voor verrekening met de stortingsplicht.

Bij de toekenning van winstrechten worden soms conversieregelingen overeengekomen waarin de wijze van conversie van winstrechten in aandelen wordt geregeld. Zouden aandelen kunnen worden volgestort door inbreng van het winstrecht als zijnde een inbreng anders dan in geld? Bijzonder is hier dat de waarde die aan een winstrecht kan worden toegekend de waarde is voor ieder ander dan de vennootschap. Voor de vennootschap heeft het winstrecht geen waarde, nu het door schuldvermenging in beginsel tenietgaat. Als het winstrecht niet op de balans is opgenomen (en dat zal bij het zuivere winstrecht het geval zijn) vindt er ook geen herrubricering van balansposten plaats ter gelegenheid van de verkrijging van het winstrecht. Het aandelenkapitaal wordt vergroot, maar daar staat geen verkrijging van een actief, noch een vermindering van een passief, tegenover. Ik meen dan ook dat aandelen in beginsel niet kunnen worden volgestort met een zuiver winstrecht. Zoals hiervoor betoogd meen ik dat waar winstrechten in aandelen worden omgezet, uitgifte ten laste van een agioreserve, dan wel een andere uitkeerbare reserve het meest voor de hand ligt. Waar deze reserves ontbreken meen ik dat volstorting ten laste van dividend of andere uitkeringen zou kunnen geschieden, mits dit de facto niet neerkomt op een ontheffing van de stortingsplicht (2:80 lid 3/191 lid 2 BW). Hiervan zou sprake kunnen zijn als onmiddellijk na uitgifte van de aandelen uitsluitend op die aandelen een uitkering zou plaatsvinden ter verrekening met de stortingsplicht.