6.3.2 De gronden voor vernietiging

De gronden voor vernietiging van een overeenkomst zijn in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 opgenomen.1 Ten eerste is een overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 vernietigbaar, wanneer de aanbestedende dienst in strijd met deel 2 of deel 3 van de wet heeft verzuimd de bekendmaking van de aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie te publiceren. Deze vernietigingsgrond is in de eerste plaats bedoeld als sanctie op ‘onwettige onderhandse gunningen’.2 Zijn reikwijdte is echter ruimer. De vernietigingsgrond is bijvoorbeeld ook van toepassing, wanneer de aanbestedende dienst een opdracht ten onrechte nationaal in plaats van Europees heeft aanbesteed.

Ten tweede is een overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet 2012 vernietigbaar, wanneer de aanbestedende dienst de verplichte opschortingstermijn als bedoeld in artikel 2.127 lid 1 of 2.131 van de Aanbestedingswet 2012 niet in acht heeft genomen. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bieden lidstaten de mogelijkheid nadere voorwaarden te verbinden aan een beroep op deze vernietigingsgrond. Lidstaten kunnen in de eerste plaats bepalen dat de inschrijver die een beroep doet op ‘onverbindendheid’ door de schending van de verplichte opschortingstermijn geen rechtsmiddel heeft kunnen instellen. In de tweede plaats kunnen lidstaten bepalen dat er naast de schending van de verplichte opschortingstermijn sprake moet zijn van een inbreuk op de toepasselijke Aanbestedingsrichtlijn, die bovendien de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die een beroep doet op ‘onverbindendheid’.3 De Nederlandse wetgever heeft “omwille van de eenvoud” afgezien van implementatie van deze nadere voorwaarden.4 De schending van de verplichte opschortingstermijn volstaat dus voor toepassing van de vernietigingsgrond van artikel 4.15 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet 2012.

De vraag is of dit een gelukkige keuze is geweest van de wetgever. Op het eerste gezicht komt de regeling sympathiek over. Zij verlicht de bewijslast voor inschrijvers en leidt daarmee tot een verbetering van de rechtsbescherming. 5 Voor een schending van de verplichte opschortingstermijn is echter niet veel nodig. Daarvan kan al sprake zijn, wanneer de motivering van de gunningsbeslissing onvoldoende is of de mededeling van de gunningsbeslissing niet aan alle betrokken inschrijvers en gegadigden is verzonden.6 Een schending van de verplichte opschortingstermijn is niet noodzakelijk aan kwade opzet of grove onzorgvuldigheid van de aanbestedende dienst te wijten en hoeft zeker niet gepaard gaan met een inbreuk op de aanbestedingsregels die bovendien de kansen van de betrokken inschrijver op gunning heeft beïnvloed. Vernietiging van de overeenkomst kan al snel als een te zware sanctie worden beschouwd.7 Bedacht moet worden dat bij een overeenkomst ook de belangen zijn betrokken van de wederpartij van de aanbestedende dienst, die mogelijk volledig te goeder trouw is. De wederpartij van de aanbestedende dienst zal de (beperkte) mogelijkheid om schadevergoeding van de aanbestedende dienst te vorderen waarschijnlijk als schrale troost ervaren.8

Gelet op de voorgaande bezwaren pleit ik ervoor nadere voorwaarden te verbinden aan de vernietiging van een overeenkomst op grond van een schending van de verplichte opschortingstermijn. Implementatie van de voorwaarde dat de inschrijver die een beroep doet op ‘onverbindendheid’ door de schending van de verplichte opschortingstermijn geen precontractueel rechtsmiddel heeft kunnen instellen, heeft niet mijn voorkeur. De verplichte opschortingstermijn strekt ertoe de afgewezen inschrijver in staat te stellen volledig geïnformeerd een afweging te maken omtrent het instellen van een rechtsmiddel. In het licht van de ratio van de verplichte opschortingstermijn is de voorwaarde dat de inschrijver door de schending van de verplichte opschortingstermijn geen rechtsmiddel heeft kunnen instellen, te streng. Implementatie van de voorwaarde dat er naast de schending van de verplichte opschortingstermijn sprake moet zijn van een inbreuk op de aanbestedingsregels, die bovendien de kansen van de inschrijver heeft beïnvloed, is naar mijn mening wel gewenst. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen strekken tot bescherming van inschrijvers.9 Als de inschrijver die vernietiging van de overeenkomst vordert, niet in zijn belangen is geschaad, is voor een sanctie, die bovendien erg zwaar is, geen plaats. Om aan de bewijslast van benadeelde inschrijvers tegemoet te komen, kan de wetgever bepalen dat de inschrijver slechts aannemelijk hoeft te maken dat zijn kansen door de inbreuk op de aanbestedingsregels zijn beïnvloed.10 Een alternatief is om aansluiting te zoeken bij het criterium voor het vorderen van offertekosten op grond van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren.11

Ten derde is een overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet 2012 vernietigbaar, wanneer de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem in strijd heeft gehandeld met de regels betreffende de zogenaamde ‘minicompetitie’. Als aanvullende voorwaarde geldt nog dat de geraamde waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde. Deze vernietigingsgrond hangt nauw samen met de uitzonderingsgrond op de verplichte opschortingstermijn van artikel 2.127 lid 4 sub c van de Aanbestedingswet 2012. Lidstaten, zoals Nederland,12 die hebben bepaald dat voor het gunnen van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of dynamische aankoopsysteem geen opschortingstermijn in acht hoeft te worden genomen, zijn verplicht inbreuken op de regels betreffende de ‘minicompetitie’ als grond voor ‘onverbindendheid’ vast te stellen.13