HR, 17-07-2020, nr. 19/02242

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i) SWL en [A] hebben op 26 januari 2012 een vaststellingsovereenkomst2.gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“In aanmerking nemende:

dat [SWL — hof] in 2006 een overeenkomst (Bijlage I) heeft gesloten met BBOM Buro voor Bouwbegeleiding, Ontwikkeling en Management B.V. (hierna: BBOM), en Vijverparc B.V. (hierna: Vijverparc) met betrekking [tot - hof] de aankoop van benodigde grond voor en tot het ontwikkelen van appartementen in het plan Molenbeek Centrum aan de Tudderenderweg/Hemelsley te Sittard (...) (hierna: het project);

dat op enig moment Molenparc B.V. (hierna: Molenparc) zich gemeld heeft als werkmaatschappij voor de grondexploitatie van het project;

dat [betrokkene 1] en/of Molenparc en/of WING Group en/of andere vennootschappen waarin [betrokkene 1] direct of indirect participeert (hierna samen te noemen: [betrokkene 1] c.s.) heeft aangegeven de rechten en vorderingen m.b.t. het project van BBOM en/of Vijverparc gedeeltelijk te hebben overgenomen, althans die indruk wekt;

(…)

dat de in het kader van voornoemd project gemaakte plannen alle niet (tijdig) doorgang hebben kunnen vinden;

(…)

dat Molenparc heeft aangegeven de verticale ontwikkeling van het project te hebben verkocht aan [A];

dat [A] het project van [betrokkene 1] c.s. heeft overgenomen en zelfstandig wenst uit te ontwikkelen en realiseren;

(…)”

(ii) [A] heeft op 1 mei 2012 een koop- en aannemingsovereenkomst3.gesloten met SWL. [A] heeft daarbij bouwgrond waarop zij een appartementencomplex van 80 appartementen, ook wel genoemd Plan Molenbeek-Centrum, diende te realiseren, aan SWL verkocht voor een bedrag van € 13.700.000,-. Onderdeel van deze prijs was de aanneemsom van € 8.905.000,- inclusief BTW, welke SWL in zeventien termijnen verschuldigd was.

(iii) Art. 4.1 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt:

"4.1.

(...) Deze koopsom is als volgt verdeeld:

(...)

een bedrag groot € 8.905.000,- (...) inclusief BTW als bouwkosten, tijdens de bouw van het Project naar rato voortgang van de bouwwerkzaamheden gebaseerd op een door Koper voorafgaand aan de start van de bouwwerkzaamheden nog te accorderen termijnschema (procentenverdeelstaat).”

(iv) Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de “Algemene Inkoopvoorwaarden Stichting Wonen Limburg (“SWL”)”4..

Art. 4.3 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:

“In geval van te late en/of niet deugdelijke levering door Leverancier heeft SWL het recht om betaling op te schorten of te weigeren, onverminderd haar overige rechten.”5.

Art. 13.4 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:

"Betaling is door SWL niet eerder verschuldigd dan na volledige en correcte uitvoering van de Overeenkomst. Eerst na de volledige en correcte uitvoering van de Overeenkomst zal Leverancier een factuur zenden, welke SWL binnen 30 dagen na ontvangst en na accordering zal voldoen. De factuur bevat tenminste een omschrijving van de geleverde prestatie(s) alsmede het bestelnummer (indien van toepassing).”

(v) In art. 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst is onder definities (onder meer) vermeld: “Start bouw”: 1 mei 2012.

(vi) De artikelen 4.3 en 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst luiden:

"4.3.

De Akte van Levering van de gronden van het Project zal worden verleden op 1 mei 2012 door de notaris (...). Koper zal bij de levering van de gronden een bedrag van € 4.795.000,- (...) betalen, zijnde het bedrag voor de grondkosten en het bedrag voor advies- en bijkomende kosten.”

"4.5.

Partijen zijn overeengekomen dat de bouwwerkzaamheden van het Project uiterlijk binnen 2 weken na de notariële levering van de gronden, als bedoeld in artikel 4.3 zullen aanvangen. Indien de bouwwerkzaamheden later aanvangen dan voornoemde termijn van 2 weken (als gevolg van eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning) dan is Verkoper gehouden om aan Koper een rentevergoeding te betalen gelijk aan 5% over het door Koper aan Verkoper betaalde deel van de Koopprijs tot aan de datum van aanvang van de werkzaamheden. Indien de bouwwerkzaamheden op 31 december 2012 nog niet zijn aangevangen als gevolg van voornoemde eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning, dan treden partijen met elkaar in overleg om te trachten in goed overleg tot een aanpassing van het Project te komen. Indien zulks niet mogelijk blijkt te zijn, is Verkoper gehouden om de appartementsrechten van Koper terug te kopen tegen dezelfde prijs welke Verkoper aan Koper heeft betaald vermeerderd met de voormelde rentevergoeding van 5%.”

(vii) Art. 6 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt:

"6.1 Partijen zullen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw van het Project vaststellen. Verkoper zal Koper schriftelijk binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte stellen. De Oplevering vindt plaats binnen 270 werkbare werkdagen na start bouw. Twee maanden voor het bereiken van de tot dan toe aangehouden opleveringsdatum zal de uiteindelijke definitieve opleveringsdatum van het Project vastgesteld worden, alsmede eventuele deelopleveringen.

6.2

Bij overschrijding van de in 6.1 genoemde definitieve opleveringsdatum van het Project—welke datum aangemerkt wordt als een fatale termijn – zal Verkoper zonder ingebrekestelling een boete van € 100,- per kalenderdag per appartement dat het Project te laat is opgeleverd, verschuldigd zijn aan Koper. Deze boete is verschuldigd onverminderd het recht van Koper tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding en/of het uitoefenen van andere haar toekomende rechten.”

(viii) De akte waarbij de bouwgrond werd geleverd, is verleden op woensdag 2 mei 2012.

(ix) [A] heeft op 26 oktober 2012 met Aannemersbedrijf Jongen B.V. (hierna: Jongen) een (onder)aannemingsovereenkomst6.gesloten om de bouw van 80 appartementen, 87 parkeerplaatsen en een supermarkt te realiseren voor een aanneemsom van € 10.000.000,- exclusief btw.

(x) De bouw is feitelijk gestart op 15 oktober 2012.

(xi) [A] heeft aan SWL facturen gezonden voor betaling van de 8e, 9e en 10e termijn. Deze facturen vermelden als datum en te betalen bedrag respectievelijk:

 25 oktober 2013 ad € 684.240,74;

 3 december 2013 ad € 830.634,45;

 23 december 2013 ad € 1.107.512,61,

dus in totaal € 2.622.387,59. SWL heeft deze facturen niet voldaan.

(xii) Bij brief van 23 december 20137.heeft SWL aan [A] meegedeeld zich te beroepen op een opschortingsrecht ter zake haar betalingsverplichtingen vanwege het niet deugdelijk presteren en de vrees voor niet of tijdig presteren door [A] .

(xiii) Bij brief van 24 december 2013 heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat het beroep op opschorting van SWL elke juridische grondslag mist en heeft zij SWL gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen met betrekking tot de 8e en 9e termijn.

Bij brief van 9 januari 2014 heeft [A] aan SWL meegedeeld dat zij de bouwwerkzaamheden opschort omdat SWL de facturen niet betaalt. Tevens heeft zij SWL wederom tot betaling van de facturen gesommeerd.

(xiv) [B] B.V. is op 17 februari 2014 failliet verklaard. [A] B.V. is op 25 februari 2014 failliet verklaard.

(xv) De koop-/aannemingsovereenkomst is niet ontbonden of op andere wijze beëindigd.

(xvi) Jongen heeft het project op eigen risico en voor rekening van SWL8.afgebouwd en op 5 juni 2015 aan SWL ter beschikking gesteld.

Bij inleidende dagvaarding van 8 mei 2015 heeft de curator gevorderd SWL te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.622.387,00, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 en wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim tot de dag der algehele voldoening.9.

Aan deze vordering heeft de curator – samengevat – ten grondslag gelegd dat SWL haar verplichting op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst tot betaling van de termijnfacturen 8, 9 en 10 moet nakomen.10.

SWL heeft verweer gevoerd. Door de rechtbank zijn de verweren van SWL ingedeeld in (onder meer) een opeisbaarheidsverweer11., een opschortingsverweer12.en meerdere verrekeningsverweren13..

Bij vonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank Limburg geoordeeld dat de vordering van de curator kan worden toegewezen en dat SWL daarmee twee bedragen kan verrekenen, namelijk een bedrag van € 113.401,4114.en een bedrag van € 89.250,0015., dus in totaal een bedrag van € 202.651,41.16.De rechtbank heeft dit totaalbedrag in mindering gebracht op de eerste factuur (factuur 8) van € 684.240,74. De rechtbank heeft – voor zover in cassatie van belang – SWL veroordeeld om aan [A] te betalen:

- een bedrag van € 481.589,33, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

- een bedrag van € 830.634,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

- een bedrag van € 1.107.512,61 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 23 januari 2014 tot de dag van volledige betaling.

SWL is onder aanvoering van negen grieven van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. SWL heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, en, primair, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, althans, subsidiair, SWL toe te staan de betaling van de vorderingen op te schorten, althans de vorderingen te verrekenen, althans deels tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag op te schorten of te verrekenen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.17.

Bij tussenarrest van 22 mei 2018 heeft het hof bepaald dat partijen gelegenheid wordt geboden voor pleidooi. Dit pleidooi heeft op 11 december 2018 plaatsgevonden. Tijdens de pleidooi-zitting hebben partijen hun standpunt doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s. Van de pleidooi-zitting is een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal is vermeld dat de pleitnota zijdens SWL slechts gedeeltelijk is voorgedragen.

Bij eindarrest van 5 februari 2019 heeft het hof het vonnis van 14 december 2016 deels vernietigd, namelijk voor zover SWL daarbij is veroordeeld tot betaling aan [A] van de in rov. 5.1 van het vonnis genoemde bedragen en haar beroep op verrekening met deze bedragen van de rentevergoeding genoemd in rov. 6.7.518.van het arrest is afgewezen. Het hof heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, en voor zover in cassatie van belang, SWL veroordeeld om aan de curator te betalen:

- een bedrag van € 481.589,33, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

- een bedrag van € 830.643,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

- een bedrag van € 1.107.512,61, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 23 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,

op welk(e) bedrag(en) SWL bevoegd is in mindering te brengen een bedrag gelijk aan 4,65% per jaar over een bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – onder meer en voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen:

“Opschorting

Met grieven 3A tot en met 3E voert SWL aan dat zij, op verschillende in onderling verband te beschouwen gronden, betaling van genoemde facturen mocht opschorten. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.

Te late oplevering en verbeurde boete

In de eerste plaats doet SWL een beroep op opschorting op grond van artikel 6:52 BW en artikel 4.3. van de algemene voorwaarden, stellende dat zij een opeisbare vordering had op [A] , aangezien [A] het overeengekomen werk niet op 25 oktober 2013 had opgeleverd en om die reden tevens een boete wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd was. SWL stelt dat oplevering van het werk volgens artikel 6.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst diende plaats te vinden binnen 270 werkbare werkdagen na ‘start bouw’, welk begrip in artikel 1 van de overeenkomst is gedefinieerd als 1 mei 2012. Als oplevering niet binnen 270 werkbare werkdagen zou plaatsvinden, zou [A] op grond van artikel 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst zonder ingebrekestelling een direct opeisbare boete verschuldigd zijn van € 100,- per appartement per kalenderdag dat het project te laat is opgeleverd. Dit betekent op basis van 80 appartementen dus een bedrag van € 8.000,- per kalenderdag. Uitgaande van een start bouw op 1 mei 2012 en 270 werkbare werkdagen dienden de appartementen uiterlijk op 25 oktober 2013 te worden opgeleverd. Op het moment van opschorting door SWL op 23 december 2013 was [A] aan SWL reeds een opeisbare boete wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd van € 472.000,-, aldus SWL.

Ter betwisting van de stellingen van SWL heeft de curator onder meer aangevoerd dat voor het bepalen van de opleverdatum niet 1 mei 2012 als aanvangsdatum dient te worden gehanteerd maar de werkelijke (definitieve) datum van start bouw, te weten 15 oktober 2012. In artikel 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst is uitsluitend en expliciet verwezen naar artikel 6.1. van de overeenkomst, waarin is bepaald dat de definitieve aanvangsdatum in overleg nog nader zal worden vastgesteld, dat [A] SWL daarover zal informeren en het werk vanaf die definitieve aanvangsdatum binnen 270 werkbare werkdagen gereed moet zijn. Op 23 december 2013 waren de 270 werkbare werkdagen nog (lang) niet verstreken, aldus de curator.

Bij de beantwoording van de vraag hoe de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop- /aannemingsovereenkomst moeten worden uitgelegd, hanteert het hof de hiervoor in 6.4.3 genoemde Haviltex-maatstaf.

Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de artikelen 6.1. en 6.2., gelet op hun context en de structuur van de overeenkomst, geen steun bieden voor de door SWL voorgestane interpretatie en overweegt daartoe als volgt.

Artikel 6.1. vangt aan met de bepaling dat partijen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw van het project vaststellen, en dat [A] SWL schriftelijk binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte zal stellen. Deze bepalingen gaan er kennelijk vanuit dat de definitieve aanvangsdatum op het moment van sluiten van de overeenkomst op 1 mei 2012 nog niet is vastgesteld.

Artikel 6.1. bepaalt vervolgens: “De Oplevering vindt plaats binnen 270 werkbare werkdagen na start bouw.” Anders dan SWL betoogt, is het hof van oordeel dat door het gebruik van de woorden “start bouw” niet zonder meer duidelijk is dat daarmee de in artikel 1 opgenomen definitie “Start bouw” (zijnde 1 mei 2012) is bedoeld, maar dat daarmee ook de tussen partijen vastgestelde definitieve of werkelijke startdatum van de bouw kan zijn bedoeld. Het hof overweegt daartoe als volgt.

In de eerste plaats is bij de door SWL voorgestane interpretatie niet duidelijk hoe de bepaling over het aantal werkbare werkdagen (de derde zin van artikel 6.1.) zich verhoudt tot de bepalingen over het vaststellen van de definitieve aanvangsdatum (de eerste twee zinnen van artikel 6.1.). Niet duidelijk is welk doel het vaststellen van de definitieve aanvangsdatum dient, als de derde zin van artikel 6.1. autonoom zou bepalen wanneer de opleveringsdatum is en dat tussen partijen ten tijde van het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 al vaststond dat de definitieve aanvangsdatum 1 mei 2012 was en dat dit geen andere datum meer kon zijn.

In de tweede plaats wordt in artikel 4.5. van de koop-/aannemingsovereenkomst ervan uitgegaan dat de bouwwerkzaamheden binnen twee weken na de notariële levering, dat wil zeggen twee weken na 2 mei 2012 (16 mei 2012) zullen aanvangen, en dus niet op 1 mei 2012. Ook SWL gaat overigens bij haar berekening van de opleverdatum van 25 oktober 2013 niet uit van de als “Start bouw” gedefinieerde datum van 1 met 2012 maar van de in artikel 4.5. voorziene startdatum van 16 mei 2012 (memorie van grieven, punten 4.3.4. en 9.4.4.2., en productie 50).

In de derde plaats is in artikel 4.5. van de koop-/aannemingsovereenkomst voorzien dat de bouw mogelijk later start dan twee weken na levering. In dat geval is een rente van 5% (op jaarbasis, zo begrijpt het hof) over de al betaalde koopprijs verschuldigd tot aan de datum van aanvang van de werkzaamheden. Indien de uitleg van SWL zou worden gevolgd dat als definitieve aanvangsdatum van de bouw in artikel 6.1. ook bij een dergelijke vertraging niettemin 1 mei 2012 heeft te gelden, dan zou dit voor één en dezelfde vertraging bij aanvang kunnen leiden tot het verschuldigd worden van zowel de rentevergoeding wegens vertraging van de aanvang van de bouw (artikel 4.5.) als de boete voor vertraging van de oplevering (artikel 6.1.). Meer voor de hand ligt, zoals de curator betoogt, dat SWL voor vertraging in de aanvang gecompenseerd wordt met de rentevergoeding van artikel 4.5., dat partijen nadat de vertraging is geëindigd de definitieve aanvangsdatum (en opleverdatum) vaststellen conform artikel 6.1., en dat bij een eventuele overschrijding van die opleverdatum de boete van artikel 6.2. wordt verbeurd.

SWL heeft in hoger beroep haar standpunt over de betekenis van artikel 4.5. gewijzigd in de zin dat zij nu betoogt dat de rentevergoeding van artikel 4.5. alleen verschuldigd is indien de vertraging het gevolg is van eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning. SWL stelt “afstand te hebben gedaan” van haar stellingen in eerste aanleg (op basis waarvan overigens wel haar beroep op verrekening met een bedrag van € 113.401,41 aan rentevergoeding door de rechtbank is gehonoreerd).

De curator betwist de lezing van SWL en stelt dat bezwaar tegen de omgevingsvergunning, gelet op het gebruik van haakjes in de tekst van 4.5., door partijen slechts als een van de vele mogelijke redenen voor vertraging is beschouwd.

Het hof is van oordeel dat zelfs als SWL in haar huidige lezing van artikel 4.5. wordt gevolgd, dit in het geval van een dergelijk bezwaar tegen de omgevingsvergunning nog steeds kan leiden tot genoemde overlap tussen de rentevergoeding van artikel 4.5 en de boete van artikel 6.1. Artikel 6.1. bevat immers geen aanwijzing dat de daarin neergelegde systematiek van het nader vaststellen van een definitieve aanvangsdatum alleen geldt voor de situatie waarin als gevolg van bezwaar tegen de omgevingsvergunning later wordt begonnen met de bouw (en in alle overige gevallen steeds 1 mei 2012 als definitieve aanvangsdatum blijft gelden).

In de vierde plaats suggereert het gebruik in artikel 6.1 van een aantal werkbare werkdagen om te bepalen wanneer het werk uiterlijk af moet zijn dat partijen de uiterste opleverdatum hebben willen laten afhangen van een reële periode die bij de uitvoering van het werk nodig blijkt om het werk tot stand te brengen, waarbij het eerder voor de hand ligt om een dergelijke periode te laten aanvangen bij de werkelijke startdatum van de werkzaamheden dan bij een reeds bij aanvang gefixeerde startdatum.

Wat betreft het verschuldigd worden van de boete van artikel 6.2. geldt dat dit artikel aanknoopt bij overschrijding van de in artikel 6.1. genoemde “definitieve opleveringsdatum”. Artikel 6.1. bepaalt dat twee maanden voor het bereiken van “de tot dan toe aangehouden opleveringsdatum” de uiteindelijke definitieve opleveringsdatum van het project vastgesteld wordt. Pas bij het verstrijken van deze definitieve opleveringsdatum wordt volgens artikel 6.2. de boete verschuldigd. Tussen partijen is niet in geschil dat de definitieve opleveringsdatum wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare werkdagen na aanvang van de bouw (en niet later).

Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de artikelen 6.1. en 6.2. van de koop- /aannemingsovereenkomst is dat het project moest worden opgeleverd binnen 270 werkbare werkdagen na de door partijen nader vast te stellen definitieve aanvangsdatum van de bouw, en niet binnen zoveel dagen na 1 mei 2012. Het hof is voorts van oordeel dat de boete voor te late oplevering is verschuldigd na overschrijding van de definitieve opleveringsdatum, welke datum door partijen wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare werkdagen na de vastgestelde definitieve aanvangsdatum van de bouw.

SWL heeft aangevoerd dat partijen in de vaststellingsovereenkomst die zij voorafgaand aan de koop-/aannemingsovereenkomst in januari 2012 hebben gesloten, hebben opgenomen dat het in hun beider belang is om een spoedige realisatie van het project te bewerkstelligen, dat partijen in de maanden daarna intensief hebben onderhandeld, en dat het voor SWL cruciaal was dat snel met de bouw werd begonnen en binnen een vastomlijnde termijn zou worden opgeleverd. Aanvankelijk was in een conceptversie van de koop-/aannemingsovereenkomst “Start bouw” gedefinieerd als “april 2012 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen”. April 2012 was het uitgangspunt en als dit niet gehaald zou kunnen worden, dan zou een nadere datum overeengekomen worden. Nadien heeft SWL met instemming van [A] “Start bouw” gewijzigd in “1 mei 2012”. Dat was ook de datum waarop [A] op haar beurt uiterlijk de desbetreffende gronden van Molenparc B.V. (hierna: Molenparc) moest afnemen. De omgevingsvergunning werd op 12 april 2012 verleend en [A] heeft bij brief van 26 april 2012 aan SWL bevestigd dat zij op 1 mei 2012 met de realisatie van het project zou beginnen, waarbij SWL van [A] tevens een brief van Jongen aan [A] met eenzelfde bevestiging heeft ontvangen. Deze brieven worden in de koop-/aannemingsovereenkomst genoemd als integraal deel uitmakend van de overeenkomst. Gelet hierop heeft SWL erop mogen vertrouwen dat op 1 mei 2012 gestart zou worden met de bouw, aldus SWL (memorie van grieven, punt 4.2.1. tot en met 4.2.7. en producties 51, 52 en 74). Ten slotte heeft SWL verwezen naar communicatie ná het sluiten van de koop- /aannemingsovereenkomst, waaronder e-mail verkeer vanaf 10 mei 2012 en (berichten over) verslagen van bouwvergaderingen, waarin SWL zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat het aantal werkbare werkdagen is ingegaan op 1 mei 2012.

De curator voert aan dat hoewel [A] en Jongen bij genoemde brieven hebben bevestigd op 1 mei 2012 te zullen beginnen met de realisatie c.q. bouw van het project, de koop-/aannemingsovereenkomst pas op 1 mei 2012 is gesloten en dat daarin is bepaald dat de bouw twee weken na levering zal starten, op 16 mei 2012, en dat een definitieve datum voor de start van de bouw in onderling overleg wordt vastgesteld. Volgens de curator is de definitieve aanvangsdatum in latere bouwvergaderingen vastgesteld op 15 oktober 2012.

Het hof is van oordeel dat het door [A] aangevoerde geen ander licht werpt op wat hiervoor is overwogen over de uitleg van de bewoordingen van de artikelen 6.1. en 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst, bezien in het licht van de structuur van de hele overeenkomst. Of SWL er voorafgaand aan het sluiten van de koop- /aannemingsovereenkomst op mocht vertrouwen dat de bouw op 1 mei 2012 van start zou gaan, Iaat onverlet dat partijen op die datum een overeenkomst hebben gesloten waarin zij niet alleen expliciet hebben bepaald dat de bouw niet op 1 mei 2012 begint maar pas later (twee weken na levering), maar waarin zij ook expliciet hebben voorzien in de mogelijkheid dat de bouw nog later zal beginnen dan twee weken na levering (artikel 4.5.) en expliciet hebben bepaald dat de definitieve aanvangsdatum van de bouw nog in onderling overleg wordt vastgesteld (artikel 6.1.). Met wat SWL heeft aangevoerd over wat zich vóór het sluiten van de koop- /aannemingsovereenkomst heeft voorgedaan, heeft zij geen verklaring geboden voor de discrepantie tussen enerzijds de inhoud van deze bepalingen en anderzijds haar stelling dat bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 deze datum tevens vaststond als de definitieve aanvangsdatum. Zij heeft verder ook niets gesteld over wat er tussen partijen zou zijn besproken voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomst. Dat SWL wilde weten wanneer zij inkomsten uit de verhuur van de appartementen zou gaan ontvangen (conclusie van antwoord, punt 1.7.1.3.) heeft zij kennelijk niet met [A] besproken. Wat betreft de communicatie tussen SWL en [A] ná het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst, geldt dat daaruit slechts kan worden afgeleid dat het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst op dit punt al kort na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan en partijen daarin hebben volhard. Die communicatie biedt geen nadere aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de desbetreffende bepalingen van de koop-/aannemingsovereenkomst.

Tussen partijen is niet in geschil dat de bouw feitelijk is gestart op 15 oktober 2012, welke datum door de curator wordt aangemerkt als de definitieve aanvangsdatum. Bij gebreke van stellingen van SWL dat partijen na 1 mei 2012 een eerdere definitieve aanvangsdatum hebben vastgesteld, moet het ervoor worden gehouden dat 15 oktober 2012 de definitieve aanvangsdatum is in de zin van artikel 6.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst. Vaststaat dat de termijn van 270 werkbare werkdagen te rekenen vanaf 15 oktober 2012 pas in de loop van 2014 zou verstrijken. Daarmee staat vast dat [A] niet in gebreke was met de oplevering van het werk op het moment dat SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte. Van een verschuldigde boete wegens overschrijding van de bouwtermijn was op dat moment dus ook geen sprake. Het beroep van SWL op opschorting ex artikel 6:52 BW en artikel 4.3. van de algemene voorwaarden was in zoverre, bij gebreke van een opeisbare vordering van SWL op [A] , dan ook ongegrond.

Vrees voor niet-nakoming

SWL doet verder een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Zij voert daartoe aan dat zij goede gronden had te vrezen dat [A] haar verplichtingen uit de koop-/aannemingsovereenkomst niet zou nakomen. SWL doet kennelijk een beroep op artikel 6:263 lid 2 BW, te weten gegronde vrees dat slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zou worden nagekomen. Op het moment dat SWL haar betalingsverplichtingen opschortte (23 december 2013) was immers al een aanzienlijk deel van de overeengekomen werkzaamheden verricht.

SWL stelt hiertoe in de eerste plaats dat onderaannemer Jongen haar werkzaamheden op 23 december 2013 opschortte, nadat zij dat al eens eerder had gedaan, wegens het uitblijven van de door Jongen verlangde zekerheid voor betaling van de aanneemsom door [A] . Op dat moment had [A] volgens SWL een bedrag van € 1.828.218,15 nog niet aan Jongen betaald.

Het hof volgt SWL niet in haar stelling dat de gestelde openstaande post en opschorting door Jongen goede grond vormde voor SWL om te vrezen dat [A] haar verplichtingen jegens SWL niet zou nakomen. Op dat moment had SWL immers zelf betalingsverplichtingen jegens [A] voor de termijnfacturen 8, 9 en 10 voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59 voor werk dat door [A] (en in feite dus door Jongen) al was verricht. Bij nakoming van haar eigen betalingsverplichtingen jegens [A] – eventueel na verrekening met de bedragen waartoe SWL gerechtigd was – valt (zonder een voldoende nadere toelichting) niet in te zien waarom SWL goede grond had te vrezen dat het openstaande bedrag aan Jongen niet zou worden voldaan en de werkzaamheden niet zouden worden hervat.

SWL stelt in de tweede plaats dat zij gegronde vrees had dat [A] niet aan de verplichtingen op grond van de boetebepaling zou voldoen, namelijk de betaling van de boete wegens bouwtijdoverschrijding. Al voor het moment van opschorting wist SWL dat [A] niet eerder zou kunnen opleveren dan op 1 juli 2014 waardoor zij, uitgaande van een definitieve opleveringsdatum van 25 oktober 2013, een boete van € 1.984.000,- verschuldigd zou worden, aldus SWL.

Zoals het hof hierboven al heeft overwogen, was de definitieve opleveringsdatum niet 25 oktober 2013, zodat in elk geval nog geen boete was verbeurd toen SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte. Voor zover SWL heeft betoogd dat zij gegronde vrees had dat [A] het werk pas op 1 juli 2014 zou opleveren en daarmee enigerlei boete voor bouwtijdoverschrijding verschuldigd zou worden – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan – heeft SWL niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd waarom dit de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel [6]:263 lid 2 BW.

SWL stelt voorts dat zij een faillissement van [A] vreesde als gevolg waarvan [A] haar verplichtingen jegens SWL niet meer zou kunnen nakomen. Deze vrees was volgens SWL gebaseerd op negatieve berichtgeving in de media over een corruptieschandaal waarbij [A] mogelijk betrokken was, het onbetaald laten door [A] van meerdere partijen waaronder Jongen en een architect, een faillissementsaanvraag jegens [A] ingediend door deze architect, en op het feit dat een groepsmaatschappij van [A] in financiële moeilijkheden verkeerde.

De curator betwist de juistheid van de negatieve berichtgeving en de betalingsachterstand bij Jongen. Volgens de curator heeft de architect een faillissementsaanvraag gedaan terwijl hij in een arbitrage verwikkeld was met het [A] -concern, en heeft hij deze aanvraag later weer ingetrokken.

Het hof overweegt dat, wat betreft het onbetaald laten van derden, SWL concreet slechts de vordering van Jongen en een niet gespecificeerde vordering van onbekende hoogte van de architect heeft genoemd. Zoals overwogen in 6.5.19. levert de gestelde onbetaalde vordering van Jongen geen grond op voor vrees voor niet-nakoming door [A] . Dat de vordering van de architect wel grond vormde voor een dergelijke vrees is door SWL niet althans onvoldoende onderbouwd, wederom met name gelet op het aanzienlijke bedrag dat SWL zelf nog aan [A] moest betalen. De krantenberichten over mogelijke betrokkenheid van [A] bij een corruptieschandaal – die overigens dateren van oktober 2013, dus ruim voordat SWL zich eind december 2013 op opschorting beriep – en de gestelde financiële moeilijkheden bij een groepsmaatschappij van [A] zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om daarop een gegronde vrees voor een faillissement en daaruit voortvloeiende niet-nakoming van de overeenkomst te baseren. Bovendien geldt ook hier dat SWL heeft nagelaten te onderbouwen waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting (voor werk dat [A] op dat moment al geleverd had) rechtvaardigde in de zin van artikel 6:263 lid 2 BW.

SWL stelt tenslotte dat zij de gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen. SWL heeft hier het oog op gestelde vorderingen van Vijverparc B.V. en Molenparc. Zoals hierna zal blijken uit de behandeling van de grieven die betrekking hebben op het beroep van SWL op verrekening van deze vorderingen met haar schuld aan [A] , kan slechts worden vastgesteld dat sprake is van een verrekenbare vordering van SWL met betrekking tot de vordering van Molenparc. Gelet hierop heeft SWL onvoldoende onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting ter zake de facturen 8, 9 en 10 rechtvaardigde.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het beroep van SWL op de onzekerheidsexceptie ongegrond is.

(…)

Overige grieven

(…)

Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot andere oordelen zouden moeten leiden. Om die reden gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.”

SWL heeft bij procesinleiding van 3 mei 2019 – en daarmee tijdig – cassatie ingesteld tegen het arrest van 5 februari 2019. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna SWL heeft gerepliceerd en de curator heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel van SWL bestaat uit drie onderdelen (onderdelen 1, 2 en 3). Onderdeel 1 komt op tegen de verwerping door het hof van het beroep van SWL op opschorting ex art. 6:52 BW en art. 4.3 van de algemene voorwaarden (rov. 6.5.4 - 6.5.17). Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van het beroep van SWL op de onzekerheidsexceptie ex art. 6:263 BW (rov. 6.5.18 - 6.5.26). Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Het gaat in cassatie derhalve alleen nog over het door SWL gevoerde opschortingsverweer (primair op grond van art. 6:52 BW en art. 4.3 van de algemene voorwaarden en subsidiair op grond van art. 6:263 BW). De overige door SWL in feitelijke instanties gevoerde verweren spelen in cassatie geen rol meer.

Niet bestreden zijn o.m. de oordelen van het hof:

- dat de facturen 8, 9 en 10 opeisbaar zijn en binnen 30 dagen na ontvangst moesten worden betaald, zodat SWL – behoudens een geslaagd beroep op opschorting en/of verrekening – in verzuim is geraakt op 25 november 2013, 3 januari 2014 respectievelijk 23 januari 2014 (rov. 6.4.6);

- dat SWL bevoegd is haar vrijwaringsaanspraak jegens [A] wegens de vordering van Molenparc op SWL uit hoofde van rentevergoeding te verrekenen met haar schuld aan [A] (rov. 6.7.4), zodat het daarmee gemoeide bedrag (van 4,65% per jaar over het bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012) in mindering kan worden gebracht op de hoofdsom van de termijnfacturen (rov. 6.7.5).

Onderdeel 1: aanvang oplevertermijn (uitleg koop-/aannemingsovereenkomst)

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5.17 en de daaraan voorafgegane overwegingen in rov. 6.5.4 - 6.5.16 van het bestreden arrest. Onderdeel 1 klaagt dat dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen (1.1 - 1.7).

Samenvatting oordeel hof

Alvorens op de afzonderlijke subonderdelen in te gaan, geef ik een samenvatting van de door het hof gevolgde gedachtegang in rov. 6.5.4 - 6.5.17.

Nadat het hof in rov. 6.5.2 en 6.5.3 heeft vastgesteld dat partijen erover twisten of op grond van de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst als aanvangsdatum van de oplevertermijn moet worden gehanteerd de in art. 1 genoemde “Start bouw”-datum van 1 mei 2012 (standpunt SWL) dan wel de werkelijke (definitieve) startdatum van 15 oktober 2012 (standpunt curator), stelt het hof in rov. 6.5.4 voorop dat voor de uitleg van de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst de Haviltex-maatstaf zal worden gehanteerd.

Vervolgens kijkt het hof in rov. 6.5.5 - 6.5.13 in de eerste plaats naar de bewoordingen van de artikelen 6.1 en 6.2, gelet op hun context en de structuur van de koop-/aannemingsovereenkomst. Het hof overweegt in dit verband:

- Uit het feit dat art. 6.1 aanvangt met de bepaling dat partijen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw van het project vaststellen, en dat [A] SWL binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte zal stellen, volgt dat deze bepalingen er kennelijk van uitgaan dat de definitieve aanvangsdatum op het moment van het sluiten van de overeenkomt nog niet was vastgesteld (rov. 6.5.6);

- Uit het gebruik van de woorden “start bouw” in art. 6.1 volgt niet zonder meer dat daarmee de in art. 1 opgenomen definitie “Start bouw” is bedoeld; daarmee kan ook de tussen partijen vastgestelde definitieve of werkelijke startdatum van de bouw zijn bedoeld (rov. 6.5.7), en wel om de volgende redenen:

(i) het is niet duidelijk welk doel het vaststellen van een definitieve aanvangsdatum conform art. 6.1 dient, als ten tijde van het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst al vaststond dat de definitieve aanvangsdatum 1 mei 2012 was (rov. 6.5.8);

(ii) art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst gaat ervan uit dat de bouwwerkzaamheden binnen twee weken na de notariële levering, dat wil zeggen twee weken na 2 mei 2012, zullen aanvangen, en dus niet op 1 mei 2012 (rov. 6.5.9);

(iii) art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst voorziet in de mogelijkheid dat de bouw later start dan twee weken na levering, in welke situatie rente moet worden betaald. Het ligt niet voor de hand dat voor dezelfde vertraging zowel rente als een boete verschuldigd is (rov. 6.5.10 en 6.5.11);

(iv) het gebruik van het aantal werkbare werkdagen in art. 6.1 suggereert dat partijen de uiterste opleverdatum hebben willen laten afhangen van een reële periode die bij de uitvoering van het werk nodig blijkt. Het ligt eerder voor de hand deze periode te laten aanvangen bij de werkelijke startdatum van de werkzaamheden dan bij een reeds bij aanvang gefixeerde startdatum (rov. 6.5.12);

- Art. 6.2 knoopt voor het verschuldigd worden van de boete aan bij overschrijding van de in art. 6.1 genoemde “definitieve opleveringsdatum”. Tussen partijen is niet in geschil dat deze wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare dagen na aanvang van de bouw (rov. 6.5.13).

Gelet op het voorgaande komt het hof in rov. 6.5.14 tot het oordeel: (i) dat de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop- /aannemingsovereenkomst is dat het project moest worden opgeleverd binnen 270 werkbare werkdagen na de door partijen nader vast te stellen definitieve aanvangsdatum van de bouw, en niet binnen zoveel dagen na 1 mei 2012, en (ii) dat de boete voor te late oplevering is verschuldigd na overschrijding van de definitieve opleveringsdatum, welke datum door partijen wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare werkdagen na de vastgestelde definitieve aanvangsdatum van de bouw.

Vervolgens noemt het hof in rov. 6.5.15 nog een aantal (andere) argumenten van SWL, aangevoerd ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van de artikelen 6.1 en 6.2. Deze argumenten hebben betrekking op – kort gezegd – de communicatie tussen partijen voorafgaand aan en na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst.

In rov. 6.5.16 oordeelt het hof dat deze argumenten niet tot ander oordeel met betrekking tot de uitleg van de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst kunnen leiden. Met wat SWL heeft aangevoerd over hetgeen zich voor het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst heeft voorgedaan en het eventueel daaraan te ontlenen vertrouwen, heeft SWL volgens het hof geen verklaring geboden voor de discrepantie tussen de inhoud van de artikelen 4.5 en 6.1 en haar stelling dat bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 deze datum tevens vaststond als de definitieve aanvangsdatum. Uit de communicatie tussen SWL en [A] na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst kan slechts worden afgeleid dat het verschil van mening over de uitleg van de koop-/aannemingsovereenkomst al kort na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan. Die communicatie biedt geen nadere aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de desbetreffende bepalingen van de koop-aannemingsovereenkomst.

In rov. 6.5.17 stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de bouw feitelijk is gestart op 15 oktober 2012, welke datum door de curator wordt aangemerkt als de definitieve aanvangsdatum. Nu door SWL niet is gesteld dat na 1 mei 2012 een eerdere definitieve aanvangsdatum is vastgesteld, gaat het hof uit van 15 oktober 2012 als definitieve aanvangsdatum in de zin van art. 6.1. Als gevolg hiervan concludeert het hof dat [A] niet in gebreke was met de oplevering van het werk op het moment dat SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte. Op 23 december 2013 was [A] dus geen boete wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd. Het beroep van SWL op opschorting op grond van art. 6:52 BW en art. 4.3 van de algemene voorwaarden was in zoverre ongegrond.

Bespreking onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.5.17 en de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing in rov. 6.5.6 - 6.5.16 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft weliswaar verwezen naar de Haviltex-maatstaf, maar deze miskend door de ingevolge die maatstaf vast te stellen ‘redelijke verwachting over en weer’ te passeren op grond van (a) de structuur van de overeenkomst, (b) het feit dat SWL geen verklaring heeft geboden voor de discrepantie tussen enerzijds de inhoud van de bepalingen in de overeenkomst en haar stelling dat 1 mei 2012 vaststond als definitieve aanvangsdatum en (c) de omstandigheid dat SWL niets heeft gesteld over datgene wat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is besproken. Het oordeel van het hof gaat er daarmee – ten onrechte – aan voorbij dat het had behoren te onderzoeken wat partijen hadden moeten begrijpen nadat [A] en Jongen op 26 april 2012 bevestigden dat op 1 mei 2012 gestart zou worden met de bouw, en in de overeenkomst (nota bene) die datum van 1 mei 2012 als definitie is opgenomen van “start bouw”, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.1. faalt.

Uit de hiervoor door mij gegeven samenvatting blijkt dat het hof, na de vaststelling dat de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast – hetgeen SWL onderschrijft – bij de beoordeling niet alleen acht heeft geslagen op de bewoordingen en de structuur van de koop-/aannemingsovereenkomst, maar tevens aandacht heeft besteed aan de (overige) door SWL naar voren gebrachte argumenten die pleiten voor de door haar voorgestane uitleg van de artikelen 6.1 en 6.2. Anders dan SWL betoogt (s.t. onder 2.3 en 2.4), heeft het hof niet welbewust het gerechtvaardigd vertrouwen van SWL in een start van de bouw op 1 mei 2012 buiten beschouwing gelaten vanwege de structuur van de overeenkomst, noch heeft het uit het oog verloren dat het moest achterhalen welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof heeft in laatstgenoemd beoordelingskader de in rov. 6.5.15 genoemde (vertrouwens)argumenten van SWL gewogen en te licht bevonden om af te doen aan zijn in rov. 6.5.14 bereikte voorlopige conclusie. Het oordeel van het hof in rov. 6.5.6 - 6.5.17 geeft dan ook geen blijk van een onjuiste toepassing van de Haviltex-maatstaf.

Subonderdeel 1.2 ziet op de overweging van het hof (in rov. 6.5.16) dat SWL geen verklaring heeft geboden voor de discrepantie tussen enerzijds de bepaling in de overeenkomst dat de definitieve aanvangsdatum in onderling overleg wordt vastgesteld, en anderzijds de stelling van SWL dat 1 mei 2012 vaststond als definitieve aanvangsdatum. Geklaagd wordt dat deze overweging geen (begrijpelijke) respons is op de (essentiële) toelichting door SWL hoe deze discrepantie tot stand is gekomen, als gevolg waarvan de beslissing van het hof niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Gewezen wordt op de volgende stellingen (met door mij aangebrachte nummering a. - b.).

a. In een van de eerste concepten van de koop-/aannemingsovereenkomst was 'start bouw' gedefinieerd als: "april 2012 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen". April 2012 betrof het uitgangspunt, en zou dit niet worden gehaald, dan zouden partijen een nadere datum overeenkomen.19.In de eerdere conceptovereenkomst was voorts, in artikel 6.1, de volgende zinsnede opgenomen: "De Oplevering vindt uiterlijk plaats op [PH4: aantal werkbare werkdagen aannemer. Aan te reiken door verkoper." [A] diende zodoende het aantal werkbare werkdagen aan te leveren.20.In deze conceptovereenkomst zijn nadien door SWL en [A] wijzigingen aangebracht. In de definitieve overeenkomst is de 'start bouw'-definitie gespecificeerd naar '1 mei 2012', en de zinsnede uit artikel 6.1 is, met gebruikmaking van die gespecificeerde definitie, als volgt ingevuld: "De Oplevering vindt plaats binnen 270 werkbare werkdagen na start bouw.''21.

b. SWL heeft, als essentiële stelling, aangevoerd dat de bepaling over het vaststellen van een definitieve aanvangsdatum in art. 6.1 al opgenomen was in de conceptovereenkomst, en dat eerst daarna ‘start bouw’ is gedefinieerd als 1 mei 2012. Het vaststellen van de definitieve aanvangsdatum was dus in feite overbodig.22.Ter nadere verklaring is tevens aangegeven dat de brieven van 26 april 2012, met daarin de toezeggingen van [A] en Jongen23., nog niet voorhanden waren bij de conceptovereenkomst, en dat pas na die brieven bewust is gekozen voor 1 mei 2012 als datum “start bouw”24., aldus het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel, waar het de weergave van de onder b. genoemde ‘essentiële stelling’ en ‘nadere verklaring’ betreft, verwijst naar par. 9.2.10 van de pleitnota van SWL, valt op te merken dat uit het proces-verbaal van pleidooi van 11 december 2018 blijkt dat deze paragraaf van de pleitnota niet is voorgedragen door de advocaat van SWL.25.SWL stelt zich op het standpunt dat de pleitnota van SWL in zijn geheel tot het procesdossier behoort, nu het hof in rov. 5 van zijn eindarrest aangeeft recht te doen op ‘bovenvermelde stukken’, en bij de bovenvermelde stukken tevens de pleitnota van SWL is genoemd (repliek, onder 1). SWL gaat er hierbij echter aan voorbij dat in rov. 5 van het arrest van het hof tevens is opgenomen:

“Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

(…)

 het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; van de zijde van SWL is slechts een deel van de overgelegde pleitnotitie voorgedragen; (…)”

Hieruit volgt naar mijn mening dat de paragrafen van de pleitnota van SWL die niet zijn voorgedragen, geen deel uitmaken van het procesdossier waarop het hof arrest heeft gewezen. Het hof hoefde derhalve niet op deze stellingen van SWL in te gaan.26.

Wat betreft de onder a. vermelde stellingen over hetgeen aan het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst is voorafgegaan: deze mogen dan dienen ter toelichting – in de woorden van het subonderdeel – hoe de discrepantie tussen de (volgens het subonderdeel als ‘overbodig’ te beschouwen) bepaling over nadere vaststelling van de definitieve aanvangsdatum (art. 6.1) en de gestelde vaststaande aanvangsdatum tot stand is gekomen, zij verklaren nog steeds niet waarom partijen, uitgaande van een vaststaande aanvangsdatum van 1 mei 2012, de tekst niet hebben aangepast maar op die datum een definitieve overeenkomst hebben gesloten waarin zij, zoals het hof onbestreden vaststelt, niet alleen expliciet hebben bepaald (i) dat de bouw niet op 1 mei 2012 begint maar pas later (twee weken na levering), maar waarin zij ook (ii) expliciet hebben voorzien in de mogelijkheid dat de bouw nog later zal beginnen dan twee weken na levering (art. 4.5) en (iii) expliciet hebben bepaald dat de definitieve aanvangsdatum van de bouw nog in onderling overleg wordt vastgesteld (art. 6.1).

Nu het hof aldus aan de in het subonderdeel onder b. genoemde essentiële stelling en nadere verklaring voorbij mocht gaan, en het oordeel van het hof ook in het licht van de overige in het subonderdeel onder a. genoemde stellingen niet onbegrijpelijk is, faalt subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.3 voert aan dat de klacht uit subonderdeel 1.2 ook doorwerkt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5.6 dat de bepalingen in art. 6.1 van de overeenkomst “er kennelijk vanuit (gaan) dat de definitieve aanvangsdatum op het moment van sluiten van de overeenkomst op 1 mei nog niet is vastgesteld.”

SWL heeft aangevoerd dat partijen met het overeenkomen van 1 mei 2012 als contractuele startdatum een definitieve startdatum van de bouw zijn overeengekomen.27.De vaststelling door het hof dat de bepalingen uit de eerste twee zinnen van artikel 6.1 suggereren dat partijen geen definitieve aanvangsdatum zijn overeengekomen gaat ten onrechte voorbij aan deze essentiële stelling zijdens SWL, mede gelet op voornoemde verklaring die SWL daarvoor heeft geboden (subonderdeel 1.2), welke verklaring door het hof niet (kenbaar) is meegewogen, hetgeen ertoe leidt dat het oordeel niet (voldoende) begrijpelijk is, aldus het subonderdeel.

Voor zover subonderdeel 1.3 voortbouwt op subonderdeel 1.2 faalt het reeds daarom.

Verder faalt het subonderdeel omdat het eraan voorbijziet dat het hof in rov. 6.5.6 nog slechts een oordeel geeft over de louter tekstuele uitleg van art. 6.1 van de koop-/aannemingsovereenkomst. Het hof oordeelt dat de bepalingen in art. 6.1, dat (i) partijen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw vaststellen en dat (ii) SWL [A] binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte zal brengen, er kennelijk van uitgaan dat de definitieve aanvangsdatum op het moment van het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst nog niet was vastgesteld. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het hof hoefde in het kader van deze tekstuele uitleg in rov. 6.5.6 (nog) niet in te gaan op de stelling van SWL dat partijen met het overeenkomen van 1 mei 2012 als contractuele startdatum een definitieve startdatum van de bouw zijn overeengekomen, noch op de in subonderdeel 1.2 daarvoor genoemde verklaring.

Subonderdeel 1.4 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 6.5.10 en 6.5.11 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel ligt in het oordeel van het hof besloten dat mogelijke overlap tussen de rentevergoeding en boete beslissend is voor de verwerping van SWL’s uitleg. Hiermee miskent het hof dat niet beslissend is welke uitleg meer voor de hand ligt bij de vraag welke betekenis aan een bepaling moet worden toegekend, en in het verlengde daarvan, of een uitleg commercieel gezien al dan niet voor de hand ligt, maar de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en de vraag wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, aldus het subonderdeel.

De rechtsklacht uit subonderdeel 1.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof in rov. 6.5.10 - 6.5.11 ligt, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet besloten dat mogelijke overlap tussen de rentevergoeding en boete beslissend is voor de verwerping van de uitleg van SWL. Het hof heeft, overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, onderzocht wat partijen – kort gezegd – over en weer mochten begrijpen en mocht in dat kader mede betekenis toekennen – gelijk het heeft gedaan (zie de woorden “in de derde plaats”) – aan de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door SWL voorgestane lezing.

Subonderdeel 1.4 klaagt ten tweede dat het hof niet (kenbaar) respondeert op de door SWL aangevoerde (essentiële) stellingen ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg dat de rentevergoeding uitsluitend verschuldigd is bij vertraging in de bouwwerkzaamheden door bezwaren tegen de omgevingsvergunning. Dit zijn de stellingen: (i) dat de rentevergoedingsbepaling niet was opgenomen in de conceptovereenkomst, (ii) dat op 12 april 2012 een omgevingsvergunning is verleend voor de bouw van 78 appartementen, (iii) dat er vervolgens een gewijzigde omgevingsvergunning is aangevraagd voor de bouw van 80 appartementen, en (iv) dat om deze reden de rentevergoedingsbepaling is opgenomen in de definitieve overeenkomst.28.

De motiveringsklacht uit subonderdeel 1.4 faalt eveneens.

Het hof gaat in rov. 6.5.11 in op de uitleg van art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst zoals bepleit door SWL:

“SWL heeft in hoger beroep haar standpunt over de betekenis van artikel 4.5. gewijzigd in de zin dat zij nu betoogt dat de rentevergoeding van artikel 4.5. alleen verschuldigd is indien de vertraging het gevolg is van eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning.”

Vervolgens oordeelt het hof dat, zelfs als SWL in haar huidige lezing van artikel 4.5 wordt gevolgd, dit in het geval van een dergelijk bezwaar tegen de omgevingsvergunning nog steeds kan leiden tot de in rov. 6.5.10 genoemde overlap tussen de rentevergoeding van artikel 4.5 en de boete van artikel 6.1 die aan de door SWL voorgestane uitleg van de artikelen 6.1 en 6.2 in de weg staat. In dit oordeel ligt de verwerping van de eventueel voor die lezing aangevoerde argumenten besloten.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.5.17 niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het een achttal in het subonderdeel genoemde (essentiële) stellingen van SWL niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken en/of deze stellingen niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld. Deze (essentiële) stellingen geven ervan blijk dat partijen 1 mei 2012 (welbewust) als contractuele startdatum van de bouw hebben aangehouden – deze datum was SWL (immers) gegarandeerd – en temeer dat SWL erop mocht vertrouwen dat de bouw dan zou starten. Over en weer hadden SWL en [A] belang bij een ondertekening van de overeenkomst op 1 mei 2012: SWL omdat zij, gelet op de toezeggingen van [A] en Jongen op 26 april 2012 en de uiteindelijke definitie van "start bouw", erop vertrouwde dat direct met de bouw zou worden gestart, hetgeen voor SWL cruciaal was29., en [A] omdat zij dan de benodigde som van € 4.795.000 zou ontvangen, zoals artikel 4.3 van de overeenkomst bepaalt.30.De ontvangst door [A] van dit bedrag weegt het hof niet (kenbaar) mee in zijn oordeel, terwijl deze omstandigheid essentieel is bij de uitleg die SWL voorstaat.

Ook subonderdeel 1.5 faalt. Voor zover het hof niet (kenbaar) op de in het subonderdeel genoemde stellingen is ingegaan, heeft te gelden dat het hof op die stellingen niet behoefde in te gaan, dan wel dat een verwerping van die stellingen in het oordeel van het hof besloten ligt. Ik zal hierna elk van de stellingen bespreken.

Volgens stelling (i)31.blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst dat aanvankelijk april 2012 het uitgangspunt was voor de start van de bouw en volgt uit de vaststellingsovereenkomst, die onlosmakelijk met de overeenkomst samenhangt, dat voor SWL een snelle start van de bouwwerkzaamheden cruciaal was.

Deze stelling is door het hof in rov. 6.5.15 expliciet genoemd en in rov. 6.5.16 verworpen.

Ook stelling (ii)32., dat de definitie van “start bouw” uitdrukkelijk na akkoord van beide partijen is gedefinieerd als 1 mei 2012, is door het hof in rov. 6.5.15 genoemd en in rov. 6.5.16 verworpen. In rov. 6.5.15 van het arrest is immers, bij de weergave van de stellingen van SWL, opgenomen dat SWL nadien met instemming van [A] “start bouw” heeft gewijzigd in “1 mei 2012”.

Volgens stelling (iii)33.diende SWL direct na ondertekening van de overeenkomst een totaalbedrag van € 4.795.000 te voldoen, en heeft SWL als tegenprestatie voor deze betaling de eis gesteld dat op 1 mei 2012 de bouw c.q. ontwikkeling van de appartementen direct moest starten.

Deze stelling is door het hof niet expliciet genoemd in het arrest, maar hangt sterk samen met de wel in rov. 6.5.15 door het hof genoemde stellingen van SWL, waaronder de stellingen dat het voor SWL cruciaal was dat snel met de bouw werd begonnen, dat 1 mei 2012 ook de datum was waarop [A] uiterlijk de gronden van Molenparc moest afnemen, en dat SWL erop heeft mogen vertrouwen dat op 1 mei 2012 gestart zou worden met de bouw. In rov. 6.5.16 heeft het hof overwogen dat dit onverlet laat dat partijen op 1 mei 2012 een overeenkomst hebben gesloten waarin zij niet alleen expliciet hebben bepaald dat de bouw niet op 1 mei 2012 begint maar pas later, maar waarin zij ook expliciet hebben voorzien in de mogelijkheid dat de bouw nog later zal beginnen dan twee weken na levering en expliciet hebben bepaald dat de definitieve aanvangsdatum van de bouw nog in onderling overleg wordt vastgesteld. Het hof oordeelt vervolgens dat met wat SWL heeft aangevoerd over wat zich vóór het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst heeft voorgedaan, SWL geen verklaring heeft geboden voor de discrepantie tussen de inhoud van deze bepalingen en haar stelling dat bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 deze datum vaststond als de definitieve aanvangsdatum. Voorts oordeelt het hof dat SWL verder ook niets heeft gesteld over wat er tussen partijen zou zijn besproken voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomst. Mijns inziens ligt in deze rov. 6.5.16 van het hof tevens de verwerping van stelling (iii) besloten.

Voor stelling (iv)34., inhoudende dat SWL de overeenkomst met [A] is aangegaan omdat haar op 26 april 2012 desverzocht is bevestigd door [A] (en Jongen) dat op 1 mei 2012 feitelijk gestart zou worden met de realisatie van het project, geldt dat deze stelling besloten ligt in de door het hof in rov. 6.5.15 genoemde stellingen en door het hof in rov. 6.5.16 is verworpen.

Volgens stelling (v)35.heeft SWL de grondprijs voldaan op basis van de mededeling dat op 1 c.q. 2 mei 2012 gestart zou worden met de werkzaamheden.

Voor deze stelling geldt eveneens dat deze nauw samenhangt met de stellingen van SWL die door het hof zijn genoemd in rov. 6.5.15 en die door het hof zijn verworpen in rov. 6.5.16. In rov. 6.5.16 ligt naar mijn mening dan ook tevens een verwerping van stelling (v) besloten.

Volgens stelling (vi)36.heeft deze mededeling van [A] in de relatie met SWL te gelden als een garantie. In de procesinleiding wordt bij deze stelling onder meer verwezen naar par. 9.2.10 van de pleitnota van SWL. Zoals hiervoor vermeld, volgt uit het proces-verbaal van pleidooi van 11 december 2018 dat par. 9.2.10 van de pleitnota niet is voorgedragen. In de overige vindplaatsen waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen is slechts vermeld dat:

- SWL de koop-/aannemingsovereenkomst wel durfde aan te gaan, aangezien zij van [A] op 26 april 2012 de bevestiging had gekregen dat op 1 mei 2012 feitelijk gestart zou worden met de realisatie (MvG, par. 3.10.4);

- SWL de koop-/aannemingsovereenkomst uitsluitend op 1 mei 2012 heeft gesloten omdat [A] en Jongen hadden bevestigd dat de bouw op 1 mei 2012 zou starten (MvG, par. 3.11.2);

- Molenparc op 2 mei 2012 de gronden aan [A] heeft geleverd en op dezelfde dag [A] de gronden aan SWL heeft geleverd. Als tegenprestatie voor het betalen van de grondkosten moest direct worden gestart met de bouw (MvG, par. 3.13.1 en 3.13.2).

Hieruit volgt stelling (vi) niet. Het hof hoefde dan ook niet op deze stelling in te gaan.

Voor stelling (vii)37., inhoudende dat het voor [A] van belang was dat SWL op 1 mei 2012 de grondprijs aan haar zou voldoen, zodat [A] dat geld kon aanwenden om Molenparc te betalen, geldt opnieuw dat het hof deze stelling in rov. 6.5.15 heeft genoemd en in rov. 6.5.16 heeft verworpen. Het hof noemt in rov. 6.5.15 immers de stelling van SWL dat 1 mei 2012 ook de datum was waarop [A] op haar beurt uiterlijk de desbetreffende gronden van Molenparc moest afnemen.

Volgens stelling (viii)38.moeten de definitie “start bouw” uit art. 6.1 en de term “aanvangen” uit art. 4.5 van de overeenkomst niet met elkaar gelijk worden gesteld. Het subonderdeel verwijst in de vindplaatsen slechts naar par. 9.2.6 en 9.2.9 van de pleitnota van SWL. Uit het proces-verbaal van pleidooi van 11 december 2018 volgt dat de paragrafen 9.2.4 t/m 9.2.9 door de advocaat van SWL slechts kort zijn samengevat, en wel als volgt:

“de stellingen van de curator over de startdatum van 1 mei 2012 zijn enkel gebaseerd op wat logisch zou zijn, artikel 4.5 is later toegevoegd en doet niets af aan de gekozen datum start bouw van 1 mei 2012.”

Uit deze samenvatting volgt stelling (viii) niet. Het hof hoefde derhalve niet op stelling (viii) in te gaan. Bovendien ligt de verwerping van deze stelling door het hof naar mijn mening in rov. 6.5.11 besloten, omdat het hof daar ingaat op de door SWL bepleite lezing van artikel 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst.

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van dat het hof zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd op de grond dat het de acht in het subonderdeel genoemde stellingen niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken, ofwel omdat het deze acht stellingen niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld.

Subonderdeel 1.6 ziet op de overweging van het hof (in rov. 6.5.16) dat uit de communicatie tussen SWL en BNO ná het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst slechts kan worden afgeleid dat partijen van mening verschilden over de uitleg van de overeenkomst en dat deze communicatie geen nadere aanknopingspunten biedt voor de betekenis die partijen redelijkerwijs mochten toekennen aan de desbetreffende bepalingen van de overeenkomst. Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.

Uit de communicatie tussen partijen na het sluiten van de overeenkomst volgt dat SWL na 1 mei 2012 consequent heeft benadrukt dat 1 mei 2012 als startdatum heeft te gelden.39.Daartoe behoort ook een e-mail van SWL aan [A] d.d. 27 september 2012, waarin is opgenomen: "[z]oals jij [[betrokkene 2] van [A] ] reeds telefonisch hebt bevestigd worden de afspraken conform de overeenkomst nagekomen en is start bouw vastgelegd op 1 mei 2012".40.Daartegenover heeft de curator enkel gewezen op het tussen haakjes plaatsen van het woord 'overschrijding' in een memo omtrent (onder meer) problematiek over de opleverdatum, en hierbij gesteld dat [A] expliciet betwist dat sprake is van een overschrijding van de aanvangsdatum.41.Een expliciete betwisting valt hierin echter niet te lezen. Uit voornoemde stellingen over en weer volgt dat [A] na het sluiten van de overeenkomst niet expliciet heeft bestreden dat 1 mei 2012 als startdatum geldt, terwijl SWL dit consequent heeft benadrukt, en dat een telefonische toezegging van [A] dat 1 mei 2012 als startdatum heeft te gelden met de emailbevestiging is vastgelegd, waarop geen ontkenning van [A] is gevolgd. Onder die omstandigheden mocht het hof niet (zonder nadere motivering) tot het oordeel komen dat de communicatie van na de overeenkomst geen nadere aanknopingspunten biedt voor de betekenis die partijen aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen, nu bij de uitleg van een overeenkomst de opstelling van partijen na het sluiten van een overeenkomst ook een rol speelt, aldus het subonderdeel.

Volgens de rechtsklacht uit subonderdeel 1.6 heeft het hof in rov. 6.5.15 miskend dat bij de uitleg van een overeenkomst ook de opstelling van partijen na het sluiten van een overeenkomst een rol speelt. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.5.15 de stellingen van SWL met betrekking tot de communicatie na het sluiten van de koop-/aanneemovereenkomst weergegeven. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.5.16 overwogen dat uit deze communicatie slechts kan worden afgeleid dat het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst op dit punt al kort na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan en partijen daarin hebben volhard en dat die communicatie geen nadere aanknopingspunten biedt voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de desbetreffende bepalingen van de koop-/aannemingsovereenkomst. Hiermee heeft het hof niet miskend dat bij de uitleg van een overeenkomst ook de opstelling van partijen na het sluiten van een overeenkomst een rol kan spelen. Het oordeel van het hof in rov. 6.5.15 getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hiervoor weergegeven oordeel van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel genoemde stellingen. De in het subonderdeel genoemde stellingen van SWL zijn door het hof (samengevat) weergegeven in rov. 6.5.15, waar het hof overweegt dat SWL zich op het standpunt heeft gesteld dat zij zich na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst steeds op het standpunt heeft gesteld dat het aantal werkbare dagen is ingegaan op 1 mei 2012. Het hof overweegt vervolgens dat de curator heeft gesteld dat de definitieve aanvangsdatum in latere bouwvergaderingen is vastgesteld op 15 oktober 2012. In het licht van deze stellingen is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.5.16 oordeelt dat uit de communicatie tussen partijen na het sluiten van de overeenkomst slechts kan worden afgeleid dat het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst al kort na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan en partijen daarin hebben volhard, en dat die communicatie geen nadere aanknopingspunten biedt voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de desbetreffende bepalingen. Als gevolg hiervan faalt ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 1.6.

Subonderdeel 1.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.11.6, dat partijen geen feiten gesteld en te bewijzen hebben aangeboden die tot andere oordelen zouden moeten leiden, zodat aan de bewijsaanbiedingen voorbij wordt gegaan. Volgens de klacht getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd en/of geeft het blijk van een onbegrijpelijke lezing van SWL’s essentiële stellingen die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat tussen partijen is overeengekomen dat vanaf 1 mei 2012 de termijn van 270 werkbare werkdagen is gaan lopen. Daartoe wordt aangevoerd dat SWL bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat 1 (dan wel 2) mei 2012 heeft te gelden als contractuele startdatum voor de bouw van de 80 appartementen, en verschillende personen heeft genoemd als getuigen die eveneens kunnen verklaren over het onderhandelingstraject voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst waaruit eveneens komt vast te staan dat 1 mei 2012 als contractuele datum start bouw heeft te gelden.42.In het licht van deze gestelde en te bewijzen aangeboden feiten is de beslissing van het hof om aan het bewijsaanbod van SWL voorbij te gaan, in strijd met het recht alsmede onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Op grond van vaste rechtspraak43.geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Op de aangegeven vindplaatsen heeft SWL een bewijsaanbod gedaan van een aantal met name genoemde stellingen, waaronder de in het subonderdeel genoemde stelling “dat 1 dan wel 2 mei 2012 te gelden heeft als contractuele startdatum voor de bouw van de overeengekomen 80 appartementen.” (MvG, par. 20.2; pleitnota SWL, par. 12.1). Verder heeft zij een aantal personen genoemd die als getuigen kunnen verklaren over “het onderhandelingstraject voorafgaande aan het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst.” (MvG, par. 20.4).

De klacht faalt. Welke datum heeft te gelden als de contractuele “start bouw” als bedoeld in art. 6.1 van de koop-/aannemingsovereenkomst is juist hetgeen, zoals het hof heeft overwogen in rov. 6.5.4, door uitleg – op basis van (eventueel na bewijslevering) vastgestelde feiten – moet worden bepaald, en is dus zelf geen te bewijzen feit. Het aanbod getuigen te laten verklaren over het onderhandelingstraject is onvoldoende specifiek in het licht van de (onbestreden) vaststelling van het hof dat SWL niets heeft gesteld over wat er tussen partijen zou zijn besproken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst.

Onderdeel 2: vrees voor niet-nakoming ex art. 6:263 lid 2 BW

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 6.5.18 - 6.5.26 van het arrest van 5 februari 2019, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van SWL op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 2 BW ongegrond is. Onderdeel 2 klaagt, in acht subonderdelen (2.1 - 2.8), dat het oordeel van het hof in rov. 6.5.18 - 6.5.26 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Voordat ik inga op de verschillende subonderdelen schets ik eerst het relevante juridisch kader en geef ik een samenvatting van de door het hof gevolgde gedachtegang in rov. 6.5.18 - 6.5.26.

Juridisch kader

Art. 6:263 BW bepaalt:

“1. De partij die verplicht is het eerst te presteren, is niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen.

2. In geval er goede grond bestaat te vrezen dat slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zal worden nagekomen, is de opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.”

De schuldenaar die als eerste moet presteren komt geen opschortingsrecht toe op grond van art. 6:262 BW of art. 6:52 BW, omdat hij nog geen opeisbare vordering heeft op de wederpartij. Niettemin komt deze schuldenaar op grond van art. 6:263 BW onder omstandigheden een opschortingsrecht toe, de zogenoemde onzekerheidsexceptie.44.

Het gaat in deze cassatieprocedure specifiek om een beroep op opschorting op grond van art. 6:263 lid 2 BW, aangezien de koop-/aannemingsovereenkomst op het moment van het beroep op opschorting al gedeeltelijk was nagekomen.45.

Voor een geslaagd beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 2 BW moet voldaan zijn aan de volgende vereisten:

- er moet sprake zijn van tegenover elkaar staande verplichtingen;

- het moet gaan om omstandigheden die de schuldenaar ná het sluiten van het contract bekend zijn geworden;

- de omstandigheden moeten goede grond geven om te vrezen dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal nakomen; en

- de tekortkoming moet de opschorting rechtvaardigen.

In deze cassatieprocedure gaat het met name om het derde en het vierde vereiste.

Uit het feit dat er sprake moet zijn van ‘goede grond’, volgt dat de onzekerheidsexceptie niet lichtvaardig mag worden ingeroepen. Er moeten concreet aanwijsbare redenen zijn die de vrees dat de wederpartij niet zal nakomen objectief rechtvaardigen.46.

De omstandigheid waarop art. 6:263 BW doelt, kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een verslechtering van de financiële positie van de wederpartij.47.Streefkerk noemt als voorbeeld dat de schuldenaar weet dat het faillissement van zijn wederpartij is of zal worden aangevraagd.48.Ook Hijma meent dat art. 6:263 lid 2 BW (onder meer) voor toepassing in aanmerking komt als de wederpartij failliet dreigt te gaan. Hij noemt voorts het geval waarin de verkoper van een individueel bepaalde zaak die zaak blijkt te hebben doorverkocht en geleverd aan een derde.49.Streefkerk noemt naast financieel onvermogen ook omstandigheden die een verhindering kunnen opleveren voor de wederpartij om te zijner tijd na te komen, waarbij hij verwijst naar het arrest Tyco/Delata50.. In die zaak kon Delata de overeengekomen software-updates niet meer leveren vanwege de opzegging van het dealercontract door haar leverancier, als gevolg waarvan Tyco op grond van art. 6:263 BW de bij voortuitbetaling te verrichten betaling aan Delata mocht opschorten.51.De onzekerheidsexceptie kan onder meer worden uitgeoefend op grond van omstandigheden die een beroep op dwaling (art. 6:228 BW) of onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) rechtvaardigen.52.

Het vierde vereiste, dat de tekortkoming de opschorting moet rechtvaardigen, vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid. Zoals elke bevoegdheid dient ook het opschortingsrecht overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te worden uitgeoefend.53.In art. 6:263 lid 2 BW is expliciet opgenomen dat, bij vrees voor een gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming, de schuldenaar zijn prestatie slechts mag opschorten voor zover dat gerechtvaardigd wordt door de tekortkoming van de wederpartij. Dit is het zogenoemde proportionaliteitsvereiste.54.

Het proportionaliteitsvereiste uit art. 6:263 lid 2 BW is gelijk aan het proportionaliteitsvereiste uit art. 6:262 lid 2 BW. Uit de literatuur bij art. 6:262 lid 2 BW volgt dat dit vereiste inhoudt dat de opschorting in beginsel geen grotere omvang mag aannemen dan de tekortkoming waartegen zij is gericht. Bij gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming wordt in de rechtspraak, o.a. bij huurovereenkomsten, een onderscheid gemaakt tussen hoofdverplichtingen en nevenverplichtingen. Het niet geheel nakomen van een hoofdverplichting geeft eerder recht op opschorting van de daartegenover staande verplichting dan het niet nakomen van een nevenverplichting.55.Opschorting is echter in het geheel niet gerechtvaardigd als de tekortkoming slechts van ondergeschikte betekenis is. Daarentegen zijn ook omstandigheden denkbaar waarbij, ondanks het feit dat sprake is van een gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming, toch volledige opschorting gerechtvaardigd is. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de opschorting als gerechtvaardigd pressiemiddel functioneert. Dit zal zich met name voordoen wanneer de tekortkoming de wederpartij toerekenbaar is of de wederpartij het gebrek op korte termijn kan verhelpen.56.

Ook volgens Streefkerk kan de proportionaliteitseis worden versoepeld om het opschortingsrecht als pressiemiddel te laten functioneren. In dat geval is volgens hem niet altijd een nauwkeurige proportionaliteit vereist, maar is een min of meer ruime marge toelaatbaar. De opschorting mag dan een groter deel van de verbintenis of een grotere waarde vertegenwoordigen dan de niet-nakoming van de wederpartij, teneinde daadwerkelijke pressie tot nakoming uit te oefenen. De grens ligt daar, waar de mate waarin wordt opgeschort disproportioneel is. Daarom kan soms zelfs bij een op zichzelf geringe tekortkoming een algehele opschorting van de tegenprestatie geoorloofd zijn, aldus Streefkerk.57.

Samenvatting oordeel hof

In rov. 6.5.18 constateert het hof dat SWL kennelijk een beroep doet op art. 6:263 lid 2 BW, aangezien op het moment dat SWL haar betalingsverplichtingen opschortte al een deel van de werkzaamheden was verricht.

Vervolgens bespreekt het hof in rov. 6.5.19 - 6.5.24 de vier door SWL aangevoerde gronden voor haar beroep op de onzekerheidsexceptie.

Reden (i) is dat onderaannemer Jongen haar werkzaamheden op 23 december 2013 (opnieuw) opschortte wegens het uitblijven van de door Jongen verlangde zekerheid voor betaling van de aanneemsom door [A] . Op dat moment had [A] volgens SWL een bedrag van € 1.828.218,15 nog niet aan Jongen betaald.

Het hof oordeelt hierover in rov. 6.5.19 dat dit geen goede grond vormt voor vrees voor niet-nakoming door [A] , omdat SWL op dat moment zelf nog betalingsverplichtingen jegens [A] had voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59.

Reden (ii) is dat SWL gegronde vrees had dat [A] niet aan de verplichtingen op grond van de boetebepaling zou voldoen (de boete wegens bouwtijdoverschrijding).

Het hof verwijst in rov. 6.5.21 naar zijn eerdere oordeel dat [A] op 23 december 2013 nog geen boete wegens bouwtijdoverschrijding had verbeurd. Voor zover SWL heeft betoogd dat zij gegronde vrees had dat [A] het werk pas op 1 juli 2014 zou opleveren en daarmee een boete voor bouwtijdoverschrijding verschuldigd zou worden – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan – heeft SWL volgens het hof niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd waarom dit de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde.

Reden (iii) is dat SWL gegronde vrees had voor een faillissement van [A] (rov. 6.5.22). Deze vrees was gebaseerd op:

- negatieve berichtgeving in de media over mogelijke betrokkenheid bij een corruptieschandaal;

- het onbetaald laten door [A] van meerdere partijen, waaronder Jongen en een architect;

- een faillissementsaanvraag ingediend door de architect;

- het in financiële moeilijkheden verkeren van een groepsmaatschappij van [A] .

Het hof herhaalt in rov. 6.5.23 dat de onbetaalde vordering van Jongen geen grond oplevert voor gegronde vrees voor niet-nakoming, en overweegt dat door SWL niet althans onvoldoende is onderbouwd dat de vordering van de architect wel grond vormde voor dergelijke vrees. De negatieve berichtgeving in de krant en het in financiële moeilijkheden verkeren van een groepsmaatschappij zijn volgens het hof onvoldoende om daarop een gegronde vrees voor een faillissement te baseren. Bovendien geldt ook hier dat SWL heeft nagelaten te onderbouwen waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting (voor reeds geleverd werk) rechtvaardigde.

Reden (iv) is dat SWL gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen.

Het hof oordeelt in rov. 6.5.24 dat slechts kan worden vastgesteld dat sprake is van een verrekenbare vordering van SWL met betrekking tot de Molenparc-vordering. Gelet hierop heeft SWL onvoldoende onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde.

Op grond van dit alles komt het hof in rov. 6.5.25 tot het oordeel dat het beroep van SWL op de onzekerheidsexceptie ongegrond is.

Ik keer terug naar de subonderdelen van onderdeel 2.

Bespreking onderdeel 2

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in (met name) rov. 6.5.19 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof miskent dat voor een geslaagd beroep op de onzekerheidsexceptie er concreet aanwijsbare redenen dienen te zijn die de vrees dat de wederpartij niet zal nakomen objectief rechtvaardigen. In casu zijn het onbetaald laten van Jongen én de weigering van [A] om zekerheid te stellen voor betaling van de aanneemsom concrete aanwijzingen voor SWL die opschorting van haar betalingsverplichtingen rechtvaardigen. Dit temeer nu de weigering tot betaling en/of zekerheidsstelling door [A] niet afhankelijk gemaakt dient te worden van betalingen van SWL aan [A] , omdat [A] zelfstandige betalingsverplichtingen kent jegens Jongen, aldus het subonderdeel. Het rechtstreeks verantwoordelijk houden van SWL voor de weigering van [A] om Jongen te betalen en/of zekerheid te stellen – en zodoende geen gegronde vrees tot niet-nakoming aan te nemen – miskent die eigen verantwoordelijkheid van [A] jegens Jongen.58.Indien het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is deze beslissing in het licht van de essentiële stellingen van SWL niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

De rechtsklacht uit subonderdeel 2.1 faalt. Het hof heeft in rov. 6.5.19 van het arrest overwogen dat [A] , op het moment van het opschorten van de betalingsverplichtingen door SWL, nog een bedrag van € 1.828.218,15 aan onderaannemer Jongen diende te betalen. Het hof heeft ook overwogen dat de betalingsverplichtingen van SWL aan [A] op het moment van opschorting € 2.622.387,59 bedroegen, voor werkzaamheden die door [A] (en dus feitelijk door Jongen) al waren verricht. Vervolgens heeft het hof overwogen dat, zonder een voldoende nadere toelichting, niet valt in te zien waarom SWL, bij nakoming van haar eigen betalingsverplichtingen jegens [A] , goede grond had te vrezen dat het openstaande bedrag van Jongen niet zou worden voldaan en de werkzaamheden niet door Jongen zouden worden hervat. Het hof heeft derhalve geoordeeld dat, voor zover de opschorting door SWL is gegrond op de opschorting van de werkzaamheden door Jongen, niet is voldaan aan het hiervoor in par. 2.45 genoemde derde vereiste van art. 6:263 lid 2 BW, namelijk dat sprake is van omstandigheden die goede grond geven om te vrezen dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal nakomen.

Hieruit blijkt dat het hof in rov. 6.5.19 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers de vereisten voor een beroep op art. 6:263 lid 2 BW toegepast. Het hof heeft bovendien niet miskend dat sprake dient te zijn van concrete aanwijzingen die de opschorting rechtvaardigen. In het oordeel van het hof in rov. 6.5.19 ligt besloten dat de door SWL aangevoerde omstandigheden dat Jongen de werkzaamheden had opgeschort en dat Jongen nog een openstaande vordering op [A] had, naar het oordeel van het hof geen concreet aanwijsbare redenen waren die de opschorting objectief rechtvaardigden.

Het oordeel van het hof in rov. 6.5.19 is bovendien feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Nu SWL als opdrachtgever zelf nog een aanzienlijk bedrag aan aannemer [A] moest betalen, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [A] nog een openstaande schuld aan onderaannemer Jongen heeft, geen goede grond oplevert voor SWL voor vrees voor niet-nakoming door [A] . Het ligt immers in de rede dat [A] het bedrag dat zij van SWL ontvangt zal gebruiken om haar openstaande schuld aan onderaannemer Jongen te voldoen. Als gevolg hiervan faalt ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof heeft bedoeld het beroep op de onzekerheidsexceptie af te wijzen door de tekortkoming van [A] – de niet-betaling van de opeisbare vordering van Jongen voor een bedrag van € 1.828.218,15 – af te zetten tegen de betalingsverplichtingen van SWL, en dat op basis hiervan niet valt in te zien dat SWL een goede grond had om te vrezen dat Jongen niet betaald zou worden uit hetgeen SWL diende te betalen aan [A] , dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat er dan namelijk ten onrechte aan voorbij dat de proportionaliteitstoets bij art. 6:263 lid 2 BW met zich brengt dat opschorting ook toelaatbaar kan zijn indien de opschorting een groter deel van de verbintenis of een grotere waarde vertegenwoordigt dan de niet-nakoming van de wederpartij. Opschorting is (slechts) niet langer toelaatbaar indien de mate waarin wordt opgeschort disproportioneel is, aldus het subonderdeel.

Als het oordeel van het hof niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. SWL heeft gesteld dat zij de opschorting (ook) heeft ingezet als pressiemiddel, teneinde [A] te bewegen tot betaling van Jongen of zekerheid te stellen ten behoeve van Jongen, zodat de bouw door Jongen weer zou worden hervat en/of geen verdere vertraging meer zou oplopen.59.Op deze als essentieel aangevoerde omstandigheid is het hof ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan, althans deze omstandigheid is door het hof niet (kenbaar) meegewogen bij de beoordeling of algehele opschorting door SWL gerechtvaardigd was, aldus het subonderdeel.

De rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hoewel het subonderdeel terecht opmerkt dat een beroep op de onzekerheidsexceptie ook toelaatbaar kan zijn indien de opschorting een groter deel van de verbintenis of een grotere waarde vertegenwoordigt dan de niet-nakoming van de wederpartij, volgt uit de bespreking van subonderdeel 2.1 dat de afwijzing van het opschortingsberoep erop berust dat niet is voldaan aan het vereiste van ‘goede grond’, als gevolg waarvan het hof (voor de hier aan de orde zijnde opschortingsgrond) aan de proportionaliteitstoets uit art. 6:263 lid 2 BW niet is toegekomen. Het hof heeft niet de verplichtingen van SWL (jegens [A] ) en [A] (jegens Jongen) tegenover elkaar gezet in het kader van de proportionaliteitstoets.

Waar de motiveringsklacht eveneens uitgaat van toetsing aan de proportionaliteitseis, faalt zij reeds op die grond.

Bovendien is de beweerdelijke essentiële stelling dat SWL de opschorting (ook) heeft ingezet als pressiemiddel niet terug te vinden in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst. In deze vindplaatsen is slechts vermeld dat SWL, na de opschorting van de werkzaamheden door Jongen, eveneens haar verplichtingen heeft opgeschort, mede als gevolg van het feit dat zij had begrepen dat Jongen en de architect niet werden betaald (CvA, par. 1.19.1 en MvG, par. 3.23.1 en par. 9.4.2.6 - 9.4.2.7). Voor par. 10.3.1 van de pleitnota geldt opnieuw dat deze passage niet door de advocaat van SWL is voorgedragen. Bovendien is ook in deze passage niet vermeld dat SWL de opschorting (mede) heeft ingezet als pressiemiddel. Het hof was dus niet gehouden op deze stelling in te gaan.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof in (met name) rov. 6.5.19 en 6.5.23 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.60.Het hof heeft bij de betalingsverplichtingen van SWL jegens [A] miskend dat enkel factuur 8 opeisbaar was op 23 december 2013, en factuur 9 en factuur 10 (nog) niet. SWL was zodoende op het moment van opschorting enkel gehouden factuur 8, ten bedrage van € 684.240,74, te betalen aan [A] . Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat bij ontvangst van dit bedrag door [A] én ervan uit gaande dat [A] dit bedrag direct zou doorbetalen aan Jongen, Jongen vervolgens de bouw zou hervatten, gelet op de resterende opeisbare som van Jongen op [A] (€ 1.828.218,15 minus € 684.240,74 = € 1.143.977,41). Die resterende som is zodanig hoog dat het hof op zijn minst had moeten motiveren waarom Jongen de bouw in dat geval toch zou hebben hervat, en waarom SWL onder die omstandigheden geen gegronde vrees mocht hebben dat [A] haar verplichtingen niet zou nakomen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 faalt. Het subonderdeel is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het hof in het arrest heeft overwogen dat SWL een opeisbaar bedrag van € 2.622.387,59 verschuldigd was aan [A] . Het onderdeel miskent dat het hof in rov. 6.5.19 overweegt dat SWL op het moment van opschorting betalingsverplichtingen had jegens [A] voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59. In cassatie staat, nu daartegen geen klacht is gericht, vast dat op het moment van opschorting de facturen 8, 9 en 10 door [A] aan SWL waren gezonden, voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59 (rov. 6.1 sub k). Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn afweging of sprake was van een ‘goede grond’ voor opschorting, zowel heeft gekeken naar de factuur waarvan de betalingstermijn reeds was verstreken, als naar de facturen die reeds waren verzonden en waarvan de betalingstermijn op korte termijn zou verstrijken. Het oordeel van het hof in rov. 6.5.19 behoeft bovendien geen nadere motivering.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 6.5.19 zo moet worden begrepen dat geen onderscheid moet worden gemaakt tussen opeisbare of niet-opeisbare vorderingen ten aanzien van het beroep op de onzekerheidsexceptie en de betalingsverplichtingen van SWL, het hof het belang miskent van de tussen partijen gemaakte afspraken over de tijdsbepaling waaronder een verplichting (uit een overeenkomst) moet worden nagekomen en het gegeven dat een overeengekomen betalingstermijn in de weg staat aan het terstond voldoening vorderen door de schuldeiser. Binnen het verbintenissenrecht is bovendien het onderscheid tussen opeisbaarheid en niet-opeisbaarheid van groot belang voor de vraag of een schuldeiser rechten jegens de schuldenaar kan uitoefenen. Het hof mocht zodoende enkel de opeisbare vordering van [A] op SWL meewegen bij zijn beoordeling van het beroep op de onzekerheidsexceptie door SWL, ook gelet op het feit dat bij deze beoordeling de datum van het beroep op de onzekerheidsexceptie door SWL – 23 december 2013 – het ijkpunt van deze beoordeling is.

Subonderdeel 2.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.5.19 van het arrest immers niet in zijn algemeenheid geoordeeld dat bij een beroep op de onzekerheidsexceptie geen onderscheid moet worden gemaakt tussen opeisbare en niet-opeisbare vorderingen. Het hof heeft in rov. 6.5.19 slechts geoordeeld dat de opschorting door Jongen geen goede grond vormde voor SWL om te vrezen dat [A] haar verplichtingen jegens SWL niet zou nakomen, omdat SWL op dat moment zelf betalingsverplichtingen jegens [A] had voor de termijnfacturen 8, 9 en 10 voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59 voor werk dat door [A] (en in feite dus door Jongen) al was verricht.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel van het hof in (met name) rov. 6.5.19 en 6.5.24 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Het oordeel van het hof dat slechts de Molenparc-vordering verrekend kan worden gaat ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, voorbij aan het feit dat de rechtbank heeft vastgesteld dat SWL twee andere vorderingen kan verrekenen, namelijk de rentevergoeding op grond van art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst61.en de ontwikkelingsvergoeding van Vijverparc62.. Deze oordelen zijn in appel niet bestreden door de curator. Het oordeel van het hof dat slechts sprake is van één verrekenbare vordering van SWL, is zodoende onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het oordeel van het hof in (met name) rov. 6.5.19 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een niet (voldoende) begrijpelijke motivering, omdat verrekening van de bedragen waartoe SWL gerechtigd was met zich brengt dat de som van deze verrekenbare bedragen het bedrag van de opeisbare factuur 8 overstijgt, gelet op de hoogte van de verrekenbare bedragen:

- Molenparc-vordering: € 501.619,96;63.

- Rentevergoeding bouwwerkzaamheden: € 113.401,41;

- Ontwikkelingsvergoeding Vijverparc: € 89.250,=;

- Totaal: € 704.271,37.

SWL kon op 23 december 2013 haar volledige, opeisbare, betalingsverplichting verrekenen met de bedragen waartoe zij gerechtigd was. Het hof miskent zodoende dat de nakoming door SWL van haar betalingsverplichting (van factuur 8) volledig verrekend kan worden, hetgeen met zich brengt dat Jongen in ieder geval niet door [A] kon worden betaald uit betalingsopbrengsten van SWL op 23 december 2013, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.7 klaagt dat, voor zover het hof bij zijn oordeel in rov. 6.5.24 heeft geoordeeld dat SWL zich enkel op verrekening van de Molenparc-vordering en de Vijverparc-vordering heeft beroepen ter onderbouwing van de gegronde vrees dat [A] haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen, het hof uitgaat van een onjuiste lezing van de processtukken, hetgeen het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt. Uit de processtukken volgt immers dat SWL zich in dit verband ook heeft beroepen op de ontwikkelingsvergoeding Vijverparc64., aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.5, 2.6 en 2.7 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof gaat in rov. 6.5.24 in op de stelling van SWL dat zij op het moment van opschorting gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen. Zoals blijkt uit mijn hierboven gegeven samenvatting heeft SWL vier redenen voor de opschorting op grond van art. 6:263 lid 2 BW aangevoerd, waarvan reden (iv) was dat zij gegronde vrees had dat [A] ook aan haar overige vrijwaringsverplichtingen niet kon voldoen.65.Bij de bespreking van reden (iv) in de memorie van grieven bespreekt SWL eerst de “Vijverparc-vorderingen ([betrokkene 1] c.s.)”66.en vervolgens de “Molenparc-vordering ([betrokkene 1] c.s.) terzake een rentekwestie”67..

Het hof oordeelt in rov. 6.5.24 dat SWL bij de vrijwaringsverplichtingen het oog heeft op gestelde vorderingen van Vijverparc en Molenparc en dat, zoals uit de latere overwegingen van het arrest blijkt, slechts kan worden vastgesteld dat sprake is van een verrekenbare vordering van SWL met betrekking tot de Molenparc-vordering. Vervolgens oordeelt het hof dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting ter zake de facturen 8, 9 en 10 rechtvaardigde.

Het subonderdeel merkt terecht op dat door de rechtbank in het vonnis van 14 december 2016 al was geoordeeld dat SWL twee andere vorderingen op [A] kan verrekenen, namelijk een vordering van € 113.401,41 inzake de rentevergoeding op grond van art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst68.en een vordering van € 89.250,00 inzake een door Vijverparc van SWL gevorderde ontwikkelvergoeding69.. Deze bedragen zijn door de rechtbank verrekend met de eerste factuur (factuur 8).70.Het hof heeft dit deel van het vonnis bekrachtigd in het arrest van 5 februari 2019.

Zoals gezegd gaat het in rov. 6.5.24 om de stelling van SWL dat haar op 23 december 2013 een beroep op opschorting ex art. 6:263 lid 2 BW toekwam omdat zij gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen. SWL heeft in het cassatiemiddel niet aangevoerd dat zij zich in feitelijke instanties ook op het standpunt heeft gesteld dat haar een beroep op opschorting ex art. 6:263 lid 2 BW toekwam omdat zij gegronde vrees had dat [A] de rentevergoeding op grond van art. 4.5 van de koop-/aannemingsovereenkomst niet zou betalen. SWL heeft in de memorie van grieven, waar zij reden (iv) voor de opschorting bespreekt71., ook niet verwezen naar deze rentevergoeding. Het hof hoefde in rov. 6.5.24 dan ook niet op de verrekenbare rentevergoeding in te gaan.

Voor de ontwikkelvergoeding aan Vijverparc geldt daarentegen dat SWL in de memorie van grieven, bij de bespreking van de Vijverparc-vorderingen die volgens SWL vielen onder de vrijwaringsverplichtingen, uitdrukkelijk heeft verwezen naar de ontwikkelvergoeding die reeds door de rechtbank was toegewezen.72.SWL heeft in par. 9.4.5 van de memorie van grieven namelijk gesteld:

“9.4.5. Reden (iv): én de gegronde vrees dat [A] ook aan haar overige vrijwaringsverplichtingen niet kon voldoen

Vijverparc-vorderingen ([betrokkene 1] c.s.)

9.4.5.1. Wonen Limburg had meer vorderingen dan enkel de vordering als gevolg van bouwtijdoverschrijding. Zo had Wonen Limburg namelijk ook een ontwikkelingsvergoeding betaald aan Vijverparc ad € 89.250,- - een vennootschap waarin [betrokkene 1] participeert – waarvoor [A] haar diende te vrijwaren, welke vordering door de rechtbank – terecht – in mindering is gebracht op de beweerdelijke vordering van de curator.”

Hierna gaat SWL in par. 9.4.5.2 - 9.4.5.3 in op de Vijverparc-vordering en in par. 9.4.5.4 - 9.4.5.7 op de Molenparc-vordering. Vervolgens concludeert SWL in par. 9.4.5.8 van de memorie van grieven:

“Op de dag van de opschorting – 23 december 2013 – lag er dus ook al een aantal vrijwaringsaanspraken én dreigende vrijwaringsaanspraken jegens [A]. Wonen Limburg had de vrees dat ook deze vrijwaringsaanspraken niet konden worden nagekomen, gezien onder meer het gegeven dat er én een faillissementsaanvraag lag jegens [A], (andere) onderdelen van [A] in financieel zwaar weer verkeerden, partijen – waaronder Jongen – onbetaald werden gelaten én daardoor de bouwwerkzaamheden opschortte, waardoor de gegronde vrees ontstond dat [A] haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomsten, dus (tijdige) levering van de appartementen én het voldoen aan haar vrijwaringsverplichtingen, niet ging, althans niet kon gaan voldoen.”

Naar mijn mening volgt hieruit dat SWL zich ter onderbouwing van haar stelling dat zij gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen zou voldoen, tevens heeft beroepen op de ontwikkelvergoeding Vijverparc.

Het hof heeft in rov. 6.5.24 dan ook ten onrechte geoordeeld dat voor wat betreft de vrijwaringsverplichtingen slechts sprake is van een verrekenbare vordering met betrekking tot de Molenparc-vordering. SWL had immers ook een verrekenbare vrijwaringsvordering op [A] voor de ontwikkelvergoeding Vijverparc.

Als gevolg hiervan is subonderdeel 2.7 terecht voorgesteld. Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.5, voor zover dit subonderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.5.24 ten onrechte is voorbijgegaan aan de ontwikkelvergoeding Vijverparc.

Subonderdeel 2.6 treft echter geen doel, omdat het hof in rov. 6.5.19 niet alleen heeft gekeken naar factuur 8, maar tevens naar factuur 9 en 10, en dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Bovendien is in het subonderdeel niet verwezen naar vindplaatsen van de stelling van SWL in feitelijke instanties dat SWL op 23 december 2013 haar volledige, opeisbare, betalingsverplichting kon verrekenen met de bedragen waartoe zij gerechtigd was.

Niettemin kan het slagen van de subonderdelen 2.7 en 2.5 naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 6.5.24 geoordeeld dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming in de vrijwaringsverplichting van [A] betreffende de Molenparc-vordering ten belope van – volgens SWL – een bedrag van € 501.619,96 de opschorting van de volledige betalingsverplichting van SWL ad € 2.622.387,59 rechtvaardigde. Niet valt in te zien – en het middel geeft ook niet aan dat en waarom – dit oordeel anders zou zijn indien tevens de vrijwaringsvordering betreffende ontwikkelvergoeding Vijverparc ten bedrage van € 89.250,00 door het hof in aanmerking was genomen.

Subonderdeel 2.8 klaagt dat het oordeel van het hof in (met name) rov. 6.5.19, 6.5.21 en 6.5.23 blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat deze beslissing in het licht van de essentiële stellingen van SWL niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, door de door SWL naar voren gebrachte omstandigheden bij haar beroep op de onzekerheidsexceptie afzonderlijk te beoordelen73., en voorts te overwegen dat SWL heeft nagelaten te onderbouwen waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde. Het hof heeft miskend dat SWL heeft aangevoerd dat de berichtgeving over een corruptieschandaal, in combinatie met financiële moeilijkheden van de groepsmaatschappij, voor concreet aanwijsbare redenen kunnen doorgaan die objectief de vrees rechtvaardigen dat [A] niet langer zal kunnen nakomen.74.Dit temeer in combinatie met de omstandigheid dat SWL op 11 december 2013 bekend raakte met een door de architect ingediende faillissementsaanvraag75., [A] onderaannemer Jongen onbetaald liet en [A] geen zekerheid wilde verstrekken jegens Jongen, waaruit volgt dat [A] in financiële problemen verkeerde en geen eigen geld achter de hand had76., aldus het subonderdeel. Bovendien is het hof in zijn oordeel niet (kenbaar) ingegaan op een drietal in het subonderdeel genoemde essentiële omstandigheden. De financiële verslechtering van [A] ’s positie blijkt zodoende uit meerdere omstandigheden en gaf SWL de gerechtvaardigde vrees dat [A] haar verplichtingen jegens Jongen niet meer kon nakomen, zodat zij haar betalingsverplichtingen mocht opschorten.77.De gegronde vrees voor niet-nakoming door een naderend faillissement is vervolgens relatief kort daarna bevestigd door de verleende surseance van betaling op 23 januari 2014, en het faillissement van [A] op 19 c.q. 25 februari 2014.78.Onder (al) die – door SWL aangevoerde, essentiële – omstandigheden, in samenhang bezien, is het oordeel van het hof dat SWL op 23 december 2013 geen goede grond had om te vrezen dat SWL haar verplichtingen niet zou nakomen, in elk geval niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd79., aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel klaagt derhalve in de eerste plaats dat het hof de verschillende door SWL aangevoerde gronden voor opschorting niet afzonderlijk had mogen beoordelen, maar dat het hof alle omstandigheden in samenhang had moeten bezien.

SWL heeft in feitelijke instanties vier gronden aangevoerd voor de opschorting van haar betalingsverplichtingen op 23 december 2013: (i) Jongen schortte haar werkzaamheden op 23 december opnieuw op, (ii) een gegronde vrees voor een naderend faillissement van [A] , (iii) gegronde vrees dat [A] niet aan verplichtingen op grond van de boetebepaling kon voldoen en (iv) gegronde vrees dat [A] ook aan haar overige vrijwaringsverplichtingen niet kon voldoen.80.Het hof heeft in rov. 6.5.18 - 6.5.25 vervolgens deze vier door SWL aangevoerde gronden één voor één behandeld (en verworpen). Voor grond (i) heeft het hof geoordeeld dat dit geen goede grond is voor vrees voor niet-nakoming door [A] (rov. 6.5.19). Met betrekking tot grond (ii) heeft het hof geoordeeld dat de gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om daarop een gegronde vrees voor een faillissement en de daaruit voortvloeiende niet-nakoming van de overeenkomst te baseren. Ten overvloede merkt het hof ook op dat SWL bovendien heeft nagelaten te onderbouwen waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde (rov.6.5.23). Over grond (iii) heeft het hof geoordeeld dat de boete wegens bouwtijdoverschrijding nog niet was verbeurd op het moment van opschorting. Voor zover SWL heeft betoogd dat zij gegronde vrees had dat [A] het werk pas op 1 juli 2014 zou opleveren en dat daarmee een boete voor bouwtijdoverschrijding verschuldigd zou worden, heeft SWL niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd waarom dit de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde (rov. 6.5.21). Met betrekking tot grond (iv) heeft het hof geoordeeld dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde (rov. 6.5.24).

De beoordeling van de omstandigheden van het geval door het hof in het kader van de vraag of sprake is van een ‘goede grond’ voor opschorting, alsmede in het kader van de vraag of de tekortkoming de opschorting rechtvaardigt, kan in cassatie, vanwege het feitelijke karakter van dit oordeel, slechts beperkt worden getoetst. De rechtsklacht uit subonderdeel 2.8 dat het hof gehouden is alle omstandigheden in samenhang te behandelen, vind mijns inziens geen steun in het recht. Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waar deze rechtsregel uit volgt. Indien het hof wel alle omstandigheden in samenhang had bezien, had dit bovendien niet tot een ander oordeel geleid, aangezien het hof voor drie van de vier door SWL aangevoerde gronden heeft geoordeeld dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde.

Het feit dat het hof alle omstandigheden afzonderlijk heeft beoordeeld is bovendien niet onbegrijpelijk, zodat ook de algemene motiveringsklacht uit subonderdeel 2.8 faalt.

Ten tweede klaagt het subonderdeel dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op drie essentiële omstandigheden.

Omstandigheid (i) is dat in de faillissementsverslagen van [A] door het (toenmalige) bestuur is aangegeven dat de oorzaak van het faillissement voornamelijk is gelegen in de – wederom – negatieve berichtgeving over vermeend corrupt handelen in relatie tot woningcorporatie Laurentius in oktober 2013, waardoor de liquiditeitspositie onhoudbaar werd. Het is dan onaannemelijk dat SWL liquiditeitskrapte bij [A] heeft veroorzaakt.81.

Deze omstandigheid is door SWL genoemd in de memorie van grieven in reactie op de stelling van de curator dat de handelwijze van SWL [A] in de problemen heeft gebracht, waardoor [A] failliet zou zijn gegaan.82.Dit betreft echter niet een essentiële omstandigheid die het hof had moeten beoordelen in het kader van de vraag of SWL zich op 23 december 2013 op de onzekerheidsexceptie kon beroepen. Deze stelling van SWL hangt bovendien sterk samen met de stelling van SWL dat de vrees voor niet-nakoming was gebaseerd op negatieve berichtgeving in de media over een corruptieschandaal waar [A] mogelijk bij betrokken was. Met betrekking tot deze stelling heeft het hof in rov. 6.5.23 geoordeeld dat dit onvoldoende is om daarop een gegronde vrees voor een faillissement en daaruit voortvloeiende niet-nakoming van de overeenkomst te baseren. In de verwerping van deze stelling ligt naar mijn mening dan ook tevens een verwerping van omstandigheid (i) besloten.

Omstandigheid (ii) houdt in dat SWL er op 11 december 2013 ook van op de hoogte raakte dat een onderdeel van het concern waartoe [A] behoort, [A] Projectmanagement B.V., in zwaar weer verkeerde en dat van werknemers het ontslag was aangevraagd.83.

Het hof heeft in rov. 6.5.22 expliciet vastgesteld dat dat de vrees voor niet-nakoming volgens SWL was gebaseerd op (o.a.) het feit dat een groepsmaatschappij van [A] in financiële moeilijkheden verkeerde. Het hof heeft hierover in rov. 6.5.23 overwogen dat dit onvoldoende is voor gegronde vrees voor een faillissement. Het hof is derhalve niet aan omstandigheid (ii) voorbijgegaan.

Omstandigheid (iii) behelst de onbereidwilligheid van [A] om de overeengekomen vrijwaring uit de overeenkomst inzake [betrokkene 1] c.s. (Molenpark en Vijverparc) na te komen, en de vrees van SWL dat [A] ook deze verplichting niet meer zou kunnen nakomen.84.

Ook hiervoor geldt dat het hof in rov. 6.5.24 expliciet heeft genoemd dat SWL stelt dat zij de gegronde vrees had dat [A] niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen, waarbij SWL het oog heeft op gestelde vorderingen van Vijverparc en Molenparc. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde. Ook aan deze omstandigheid is het hof derhalve niet voorbijgegaan.

Het subonderdeel betoogt ook nog dat de gegronde vrees voor niet-nakoming door een naderend faillissement vervolgens relatief kort daarna is bevestigd door de verleende surseance van betaling op 23 januari 2014, en het faillissement van [A] op 19 c.q. 25 februari 2014. In par. 9.4.3.6 van de memorie van grieven is door SWL inderdaad gesteld:

“dat die vrees gegrond was, bleek anderhalve maand later, toen [A] op 23 januari 2014 in surseance kwam te verkeren en op 19 c.q. 25 februari 2014 failliet ging.”

Dit is echter niet een stelling die relevant is voor beantwoording van de vraag of SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen kon opschorten op grond van de onzekerheidsexceptie.

Als gevolg van het bovenstaande faalt subonderdeel 2.8.

Onderdeel 3: voortbouwende overwegingen en beslissingen

Onderdeel 3 is een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.