3.8 Conclusie

Rechtspersonen, in het bijzonder kapitaalvennootschappen kunnen op drie manieren fuseren: (i) door een activa/passiva-transactie, ook wel bedrijfsfusie genoemd, (ii) door middel van een juridische fusie en (iii) door overdracht van een meerderheid van de aandelen, de zogenoemde aandelenfusie. In dit hoofdstuk heb ik de rol van werknemersvertegenwoordigers bij fusies en overnames beschreven. Ik heb daarbij aandacht besteed aan art. 25 WOR en de FGR, zowel bij de vervreemder (doelwitvennootschap) als bij de verkrijger (overnemer). Ik heb per fusievorm – waarbij ik de juridische- en bedrijfsfusie zoveel mogelijk samen heb behandeld – de volgende vragen gesteld: (i) welke medezeggenschapsrechten kunnen worden uitgeoefend ten aanzien van het besluit tot fusie? (ii) op welk moment worden deze bevoegdheden uitgeoefend? En (iii) hoe zal de medezeggenschap worden voorgenomen na de fusie of overname? In deze conclusie zal ik de verschillende fusievormen met elkaar vergelijken en analyseren in hoeverre het beginsel medezeggenschap tot zijn recht komt.

Een belangrijke conclusie is dat de medezeggenschap, vooral het adviesrecht ex art. 25 WOR, bij bedrijfs- en juridische fusie veel minder problematisch is dan bij de aandelenfusie. Een (voorgenomen) besluit tot overdracht van de activa en passiva of tot het aangaan van een juridische fusie is in het algemeen zowel aan de kant van de overdragende als aan de kant van de overnemende partij adviesplichtig, respectievelijk op grond van art. 25 lid 1 sub a en op grond van art. 25 lid 1 sub b van de WOR. Ten aanzien van de juridische fusie moet wel opgemerkt worden dat het uiteindelijk gaat om een beslissing van de algemene vergadering, terwijl voor de medezeggenschap wordt aangesloten bij het bestuursvoorstel. Nu het bestuursvoorstel een wettelijk vereiste is, het uiteindelijke AV(A)-besluit niet kan afwijken van dit voorstel en het advies van de or ook ter beschikking wordt gesteld, sluit de medezeggenschap toch goed aan bij het besluitvormingstraject. Op basis van de Fusiegedragsregels moeten ook de vakbonden betrokken worden bij het besluit tot fusie of overname (art. 3 en 4 FGR).

Zoals gezegd is de vraag of een aandelenfusie een adviesplichtig besluit is, een stuk minder eenvoudig te beantwoorden dan bij de andere fusievormen. Dit is hoe dan ook het geval aan de kant van de doelwitvennootschap. Een aandelenfusie betreft namelijk geen overdracht van de onderneming – zoals art. 25 lid 1 sub a en b WOR stellen – maar een overdracht van de aandelen in de rechtspersoon, de ondernemer. Bovendien wordt het besluit tot overdracht bij een aandelenfusie niet genomen door een orgaan van de ondernemer, maar door individuele aandeelhouders – en dit terwijl in ieder geval de bevoegdheden op grond van de WOR worden uitgeoefend jegens het bestuur. Bij een aandelenfusie komt het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’ dan ook niet goed tot zijn recht. Ten aanzien van de omstandigheid dat een aandelenfusie de overdracht van de vennootschap betreft, kan op basis van jurisprudentie worden aangenomen dat hiermee tevens een overdracht van de onderneming wordt bewerkstelligd. Voor een dergelijke overdracht is in beginsel voldoende dat meer dan de helft van de aandelen wordt overgedragen. Wettelijke en statutaire bepalingen kunnen echter een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. De opvallendste uitzondering is de 30%-regel bij het verplichte openbare bod.

Het probleem dat individuele aandeelhouders het besluit tot fusie nemen, wordt in de praktijk opgelost door aan te sluiten bij de (positieve) aanbeveling die het bestuur geeft aan de aandeelhouders, een ‘kunstgreep’ die weinig recht doet aan het uitgangspunt dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt, nu het uiteindelijk toch de aandeelhouders zijn die beslissen en daarbij geen rekening hoeven te houden met het standpunt van het bestuur. Indien de or beroep instelt bij de Ondernemingskamer zal deze ook niet, bij voorziening, de aandeelhouders kunnen verplichten de overdracht van de aandelen ongedaan te maken. Door aan te sluiten bij de positieve aanbeveling van het bestuur, is alleen sprake van een adviesrecht als het gaat om een vriendelijke overname, terwijl juist bij een vijandige overname belang bestaat aan medezeggenschap. Op basis van bijzondere wetten, zoals de Fusiegedragsregels en het Bob, is er wel medezeggenschap ten aanzien van een aandelenfusie, ongeacht of deze vriendelijk of vijandig is. Net als in het vorige hoofdstuk sluiten de bijzondere bevoegdheden dus beter aan bij de besluitvorming dan de bevoegdheden op grond van de WOR. Ten aanzien van de vijandige overname bepalen deze regelingen kort gezegd dat de doelwitvennootschap haar werknemersvertegenwoordigers moet informeren of raadplegen wanneer zij op de hoogte is gesteld van de overname. Denkbaar is dat in de WOR een dergelijk informatierecht wordt opgenomen voor de situatie dat de zeggenschap over de ondernemer wordt overgedragen/overgenomen. Dat informatierecht moet dan het standpunt van het bestuur ten aanzien van de overname bevatten, omdat dat het enige aspect is waarover het bestuur zeggenschap heeft.

Een belangrijke reden voor het later raadplegen van werknemersvertegenwoordigers bij een beursovername is de koersgevoeligheid van de informatie. Er is een spanning tussen het belang van overnemer(s) en doelwitvennootschap zo weinig mogelijk ruchtbaarheid te geven aan een overname en het belang van werknemers om op een vroegtijdig moment te worden geraadpleegd. Uit paragraaf 6 is gebleken dat deze vrees niet helemaal terecht is nu de or en vakbonden geheimhouding kunnen worden opgelegd. Daarbij heb ik wel geconstateerd dat de geheimhoudingsregeling van de FGR alleen betrekking heeft op art. 4 en niet op art. 3.

Ook ten aanzien van het tijdstip van advisering of raadpleging valt het verschil tussen de bedrijfsfusie en juridische fusie op. De or en de vakbonden moeten bij een bedrijfsfusie of juridische fusie op een vroegtijdig tijdstip worden betrokken in de besluitvorming. Onder omstandigheden moet dit zelfs al voordat een intentieverklaring wordt getekend. Bij een aandelenfusie, in het bijzonder een openbaar bod, wordt het moment van advisering – indien al een adviesrecht bestaat – verschoven naar het moment dat partijen voorwaardelijke overeenstemming hebben bereikt over alle aspecten van de overname. Daarbij mag een (positief) advies van de or als enige voorwaarde worden gesteld. Dit staat op gespannen voet met de eis dat het advies van wezenlijke invloed moet zijn.

Als redenen voor de ‘openbaar bod-benadering’ worden aangevoerd dat het gaat om concurrentie- en koersgevoelige fusies en dat Nederland uit de pas dreigt te lopen met andere Europese landen. Beide argumenten zijn mijns inziens niet steekhoudend, nu de medezeggenschap in het algemeen sterker is dan in andere landen en de or geheimhouding kan worden opgelegd in Nederland. Een veel belangrijker argument voor de ‘gewone’ toepassing van art. 25 WOR bij openbare biedingen, is naar mijn mening dat de Dertiende Richtlijn verbiedt dat afbreuk wordt gedaan aan nationale bevoegdheden. Ondanks dat de minister niet spreekt over de Fusiegedragsregels, zal waarschijnlijk hetzelfde gelden voor art. 4 FGR. Ook in art. 3 FGR wordt het tijdstip van kennisgeving bij een openbaar bod naar achteren geschoven vanwege de mogelijkheid van koersgevoeligheid. In het algemeen kan dus worden gesteld dat bij een aandelenfusie op de beurs de or later wordt geraadpleegd dan bij een bedrijfsfusie of een juridische fusie.

Ondanks het vrijwel ontbreken van bevoegdheden voor werknemersvertegenwoordigers bij een vijandige overname, kan de medezeggenschap een rol vervullen bij het tegenhouden van een dergelijke overname. In paragraaf 7 besprak ik de mogelijkheid financiële medezeggenschap in te zetten als een beschermingsconstructie. Door het uitgeven van aandelen aan werknemers kan de zeggenschap van een potentiële overnemer geneutraliseerd worden. Een dergelijke constructie brengt het risico mee dat in een enquêteprocedure wordt geoordeeld dat de beschermingsmaatregel ongeoorloofd is. Dit wordt echter terughoudend getoetst door de Ondernemingskamer.

Het participatieplan is in het algemeen geoorloofd als de doelwitvennootschap kan aantonen dat de werknemers voordeel behalen bij deze regeling. In dit geval moet het plan mede tot doel hebben de werknemers te laten participeren in de aandeelhoudersvergadering.

Indien een fusie of overname eenmaal is geëffectueerd, heeft een ingrijpende wijziging in de zeggenschap plaatsgevonden. De medezeggenschap moet vervolgens aangepast worden aan deze nieuwe zeggenschapsverhoudingen. De vraag rijst of de or van de overdragende onderneming blijft bestaan en of de individuele ondernemingsraadsleden hun bevoegdheden behouden. Dit speelt overigens alleen bij de bedrijfsfusie en juridische fusie, nu een aandelenfusie slechts wijzigingen aanbrengt in de ondernemer/rechtspersoon en niet in de onderneming. De WOR bevat geen regeling inzake het behoud van medezeggenschap na overdracht van de onderneming. Indien het gaat om een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v., bepaalt art. 6 van de Richtlijn dat de or blijft bestaan indien de onderneming na overgang ‘als eenheid’ is blijven bestaan. Is dit niet het geval, dan moeten lidstaten maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemers die vertegenwoordigd waren voor de overgang ook vertegenwoordigd blijven. In dit hoofdstuk heb ik aan de hand van een aantal casusposities laten zien dat de WOR op dit punt niet richtlijnconform is. Een aanbeveling aan de wetgever is dan ook om dit artikel alsnog in de WOR te implementeren.