2.4.2.3 Gevolgen van de Intergas-leer: het adviesrecht en de AV(A)

Uit de hierboven besproken jurisprudentie van de Ondernemingskamer volgt dus dat besluiten die de vennootschapsrechtelijke organisatie betreffen onder omstandigheden adviesplichtig zijn. Het onderscheid tussen vennootschap en onderneming is naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunstmatig voorzover het het adviesrecht van art. 25 WOR betreft. Het gaat bij al deze besluiten om besluiten van de algemene vergadering. In deze paragraaf ga ik in op de consequenties van de adviesplichtigheid voor de vennootschapsrechtelijke besluitvorming. Op welk orgaan rust de verplichting de or te raadplegen voorafgaand aan het besluit van de AV(A)? En kan de Ondernemingskamer de AV(A) de verplichting opleggen het besluit ongedaan te maken? Opvallend is dat bij geen van de hierboven besproken zaken sprake is van een algemene vergadering die bestaat uit verschillende aandeelhouders (hierna een ‘gewone aandeelhoudersvergadering’). De zaken Intergas en Stichting Kinderopvang Noord-West Nederland betreffen beide stichtingen, en bij deze rechtspersonen is – bij gebrek aan een algemene vergadering – het bestuur bevoegd een besluit tot statutenwijziging of omzetting te nemen. In de zaken Heuga en VLM Nederland betrof het weliswaar kapitaalvennootschappen, maar werden alle aandelen gehouden door een moedervennootschap die als medeondernemer kon worden beschouwd. Een medezeggenschapszaak waarin een besluit van een ‘gewone aandeelhoudersvergadering’ (geen moedervennootschap) aan de orde was is mij niet bekend, maar ik kan in de hierboven genoemde jurisprudentie geen aanwijzing vinden dat voor een besluit tot statutenwijziging of omzetting van ‘gewone AV(A)’ een andere benadering zou gelden. Het enige criterium dat de Ondernemingskamer hanteert is dat het besluit doorwerkt in de onderneming. Daarvan kan mijns inziens ook sprake zijn indien de aandeelhoudersvergadering bestaat uit verschillende aandeelhouders.

In beginsel rusten de verplichtingen op grond van de WOR op het bestuur van de onderneming. Art. 25 WOR sluit echter niet uit dat een ander orgaan de or om advies vraagt. Het gaat immers om (voorgenomen) besluiten van de ondernemer. Wel wordt het overleg gevoerd door de bestuurder in de zin van de WOR (zie art. 23 lid 4 WOR). Indien het voorafgaande overleg wordt gevoerd door de bestuurder ligt voor de hand dat de bestuurder ook de adviesaanvraag aan de or voorlegt, en zo gebeurt het in de praktijk ook altijd. De vraag is of het niet meer voor de hand ligt in geval van typische aandeelhoudersbesluiten, zoals statutenwijziging en omzetting, de verplichtingen uit de WOR op de aandeelhoudersvergadering te laten rusten. In 1982 heeft de Ondernemingskamer daarvoor aanknopingspunten geboden. Zij stelt in een overweging ten overvloede “dat met het oog op de belangen van een ondernemingsraad zeer wel aanbeveling kan verdienen dat het orgaan van de ondernemer dat zeggenschap heeft bij de uitvoering van de bepalingen van de WOR wordt betrokken”.1 Volgens Van Vliet had de Ondernemingskamer de vraag ook kunnen beantwoorden door te stellen “dat in het stelsel van de WOR de verplichting om overleg te plegen en de plicht om de or in de gelegenheid te stellen advies te vragen op ‘de ondernemer' rusten en dat deze plichten kunnen worden nagekomen door elk terzake competent orgaan of persoon uit de organisatie van de ondernemer”.2 Ook in de PUEM-zaak overweegt het Hof Amsterdam: “Zij die het krachtens hun rechtspositie in de vennootschap in hun macht hebben de in artikel 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten de or om advies moeten vragen.”3 In concernverhoudingen wordt deze benadering ook gevolgd indien de moedervennootschap als medeondernemer kan worden beschouwd. Het is dan de moedervennootschap (AV(A)) die – weliswaar naast de dochter – zelfstandig verplicht is de WOR na te leven. In veel van deze zaken ging het ook om zuivere aandeelhoudersbesluiten; de veelvuldig aangehaalde zaken VLM en Heuga zijn daarvan voorbeelden.

Denkbaar is dat het bestuur namens de AV(A) advies vraagt, ook al heeft het bestuur het besluit niet zelf (voor)genomen. Rood meent dat in een dergelijk geval sprake is van (enkelvoudige) toerekening.4 Andere auteurs stellen zich op het standpunt dat toerekening niet nodig is, omdat het orgaan dat het besluit neemt niet relevant is. Sprengers wijst erop dat het adviesrecht ex art. 25 WOR op de ondernemer rust en dat het er niet toe doet welk orgaan binnen de ondernemer (rechtspersoon) bevoegd is.5 Van het Kaar is dezelfde mening toegedaan. Hij voegt daaraan toe dat de bestuurder in alle gevallen wel als contactpersoon zal optreden.6 Naar mijn oordeel rust de verplichting de or te raadplegen op het orgaan dat bevoegd is, in dit geval dus de AV(A). Uiteraard is mogelijk dat het bestuur dit namens de AV(A) doet, maar de verantwoordelijkheid rust op de AV(A), tenzij het besluit aan het bestuur kan worden toegerekend. Voor toerekening van typische aandeelhoudersbesluiten zoals statutenwijziging zie ik echter weinig aanleiding. In de praktijk zal – zeker bij een vennootschap met verspreid aandeelhouderschap – een voorstel tot een besluit worden gedaan door het bestuur, zodat daarbij wordt aangeknoopt. Dat is naar mijn mening echter ‘gekunsteld’, omdat de or geen dialoog aangaat met degene die de uiteindelijke zeggenschap uitoefent. In de praktijk lost het zich wel op, maar geconcludeerd kan worden dat het adviesrecht van de or zich ten aanzien van vennootschapsrechtelijke besluiten slecht verhoudt tot het systeem van de WOR. Degene die het besluit (voor)neemt is niet (altijd) degene die de WOR naleeft. Het uitgangspunt ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’ komt daardoor onder druk te staan.

Een andere spanning tussen de systematiek van de WOR en de vennootschapsrechtelijke besluitvorming doet zich voor bij het beroepsrecht ex art. 26 WOR, in het bijzonder bij het opleggen van voorzieningen. Het beroep richt zich tegen de ondernemer en niet tegen een bepaald orgaan. Bij het instellen van beroep maakt het dus niet uit welk orgaan van de ondernemer het besluit heeft genomen. Dit is wel het geval indien de Ondernemingskamer een voorziening oplegt. Kan een voorziening een besluit van de AV(A) ongedaan maken? In tegenstelling tot de rechtbank in een procedure ex art. 2:14-16 BW of de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer in een art. 26 WOR-procedure een besluit dat kennelijk onredelijk is niet vernietigen. De Ondernemingskamer kan slechts de verplichting opleggen het besluit in te trekken. Een besluit van de AV(A) ongedaan maken betekent in de praktijk dat de AV(A) opnieuw moet besluiten. Een besluit tot ongedaanmaking van een reeds gedane statutenwijziging, bijvoorbeeld, vereist een nieuw besluit tot statutenwijziging. Wil voldaan worden aan de voorziening van de Ondernemingskamer, dan zal bij voorbaat vastliggen hoe de AV(A) moet beslissen. Met andere woorden: de AV(A) is niet vrij te stemmen naar eigen wens, maar moet stemmen in overeenstemming met een voorziening van de Ondernemingskamer. Dit is een vergaande inbreuk op de rechten van aandeelhouders. Hierboven beschreef ik dat de bevoegdheden van een aandeelhouder wel begrensd worden door art. 2:8 BW. Gaat het schenden van de procedureregels van de WOR zo ver dat sprake is van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW, omdat daarbij rechten van derden – in dit geval de or – worden geschonden? Ik denk dat dit niet het geval is. Een vergelijking met het enquêterecht – waarin ook vaak aan de norm van art. 2:8 wordt getoetst – dient zich hier aan. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer blijkt dat het schenden van medezeggenschapsrechten kan bijdragen aan de conclusie dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid dan wel wanbeleid (zie paragraaf 2.6.7.7). Het gaat daarbij echter nooit om schending van een enkele verplichting, maar juist om het structureel miskennen van de bevoegdheden van de or. In het algemeen kan daarom mijns inziens niet gezegd worden dat de schending van een van de spelregels op grond van de WOR leidt tot handelen in strijd met art. 2:8 BW, terwijl dit in het algemeen wel voldoende is om een besluit kennelijk onredelijk te achten in een procedure ex art. 26 WOR. Dit kan zich in de praktijk oplossen doordat de Ondernemingskamer oordeelt dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit zonder een voorziening op te leggen. Ook hier blijkt echter weer dat het systeem van de WOR zich slecht leent voor de toetsing van besluiten die de vennootschap betreffen. Later in dit hoofdstuk zal ik onderzoeken of de bevoegdheden van de or op grond van Boek 2 BW beter aansluiten op de besluitvorming in het vennootschapsrecht. Voordat ik hieraan toekom, bespreek ik eerst nog een paar specifieke bevoegdheden uit de WOR die zien op besluiten die de vennootschap betreffen.