9.4.4.1 Informatieverschaffing

504. In §5.4 kwam naar voren hoe belangrijk deugdelijke informatieverschaffing door de aanbieder van het akkoord gevonden wordt in Engeland en de Verenigde Staten. “Full and frank disclosure” is het devies in Engeland. Ook de standaard voor goedkeuring van het Amerikaanse disclosure statement ligt hoog.

De Nederlandse wetgever heeft in art. 375 Fw voorgeschreven welke informatie de aanbieder van het WHOA-akkoord moet verschaffen. Door in art. 384 lid 2 sub c Fw te bepalen dat de rechter de homologatie weigert indien niet alle in art. 375 Fw voorgeschreven informatie is verschaft, geeft de Nederlandse wetgever een belangrijk signaal dat deugdelijke informatieverschaffing van cruciaal belang is in het pre-insolventieakkoordproces.1 De rechter kan echter, wanneer hij vaststelt dat de vereiste informatie niet volledig is verschaft, toch overgaan tot homologatie indien het gebrek redelijkerwijs niet tot een andere stemuitslag had kunnen leiden.2 Ook in Engeland is bepleit dat de rechter de vrijheid moet hebben een scheme te homologeren, ook al is er een “technical defect” bij het naleven van de wettelijke procedure.3

Het is uiteraard afwachten hoe de rechter deze norm zal invullen. Mijns inziens zouden kleine, technische of evidente verschrijvingen in de informatieverschaffing of omissies van ondergeschikt belang niet in de weg mogen staan aan de totstandkoming van een akkoord. Verder dient de grondhouding van de rechter heel kritisch te zijn wanneer het gaat om deugdelijke informatieverschaffing, naar het voorbeeld van zijn Engelse en Amerikaanse collega’s. Het pre-insolventieakkoordproces wordt immers niet per definitie gemonitord door een onafhankelijke partij. Vermogensverschaffers, maar ook de rechter zijn voor hun informatie vrijwel geheel afhankelijk van de aanbieder van het akkoord. Deze partij zou dan ook “full and frank disclosure” van de relevante informatie moeten geven.

505. De rechter kan gebreken in de informatieverschaffing slechts negeren in die gevallen waarin het gebrek “redelijkerwijs niet tot een andere stemuitslag had kunnen leiden”.4 De gedachte lijkt te zijn dat het plan kan worden gehomologeerd zolang het gebrek geen invloed heeft gehad op de stemuitslag. De formulering van art. 384 lid 2 sub c Fw is echter wat ongelukkig. Ofwel de rechter moet nagaan of het gebrek niet tot een andere stemuitslag heeft geleid, ofwel hij moet bezien of de stemuitslag hetzelfde zou zijn geweest wanneer het gebrek zich niet had voorgedaan. Bovendien is niet duidelijk wat onder ‘stemuitslag’ moet worden verstaan. Is dat de vaststelling of een klasse het akkoord heeft aangenomen of verworpen,5 of gaat het om een weergave van de door de aan de stemming deelnemende vermogensverschaffers uitgebrachte stemmen? De eerste interpretatie lijkt mij de meest waarschijnlijke.

De regel van art. 384 lid 2 sub c Fw is enigszins rigide omdat normaliter de stemuitslag slechts het startpunt vormt voor de homologatiefase. Zelfs indien een klasse het akkoord niet heeft aangenomen, kan de rechter immers besluiten het akkoord te homologeren op grond van een cross class cram down.6 Indien een akkoord zelfs een toets aan de norm van art. 384 lid 4 Fw7 zou kunnen doorstaan, kan men zich de vraag stellen of het weigeren van de homologatie wegens gebrekkige informatieverschaffing niet een al te forse straf is. Daar kan tegenin worden gebracht dat de deugdelijkheid van het besluitvormingsproces een zware verantwoordelijkheid voor de aanbieder van het akkoord moet zijn. Indien de rechter gebreken in dat proces al te makkelijk zou kunnen herstellen, kan de aanbieder in de verleiding komen zijn verplichtingen op dit punt te laten versloffen. De regel van art. 384 lid 2 sub c Fw acht ik dan ook juist. Hoewel de bepaling wat rigide is, is de daarin vervatte regel duidelijk en voorspelbaar. De bepaling is een serieuze stimulans voor de aanbieder van het akkoord om zorgvuldig om te gaan met de informatieverschaffing. Voor zover de aanbieder twijfelt of hij aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan of wanneer daar discussie over bestaat, doet hij er goed aan dit punt vroegtijdig te laten beslissen door de rechter, op grond van art. 378 Fw.8