6.9 Art. 2:139 BW in de praktijk, een conclusie

De regeling van art. 2:139 BW is in 1928 ingevoerd als een precisiewapen voor aandeelhouders en crediteuren in de strijd tegen misleidende fmanciële stukken. In de praktijk leidt deze regeling echter een obscuur bestaan. Voorzover mij bekend is geen van de jaarrekeningprocedures bij de Ondernemingskamer opgevolgd door een procedure gebaseerd op art. 2:139 BW die leidde tot een veroordeling van bestuurders of commissarissen. Dit is opmerkelijk. Wellicht dat in de toekomst de Wet toezicht financiële verslaggeving zal leiden tot een grotere focus op financiële verslaggeving en stappen tegen bestuurders en commissarissen die misleidende financiële stukken opstellen.

Het is echter mijn indruk dat men in de praktijk de drempels van de misleidendheid en de causaliteit te hoog acht om deze succesvol te kunnen nemen. In onrechtmatige daadsacties tegen bestuurders vormen misleidende cijfers wel regelmatig één van de ingrediënten die tot aansprakelijkheid kan leiden. Ingeval van misleidende financiële verslaggeving lijkt een onrechtmatige daadsactie, waarbij naast de verslaggevingsaspecten ook andere omstandigheden aan de orde kunnen komen — zoals de beoordeling van andere door bestuurders gedane publieke mededelingen — derhalve een grotere slagingskans te hebben.

Tot nu toe heeft art. 2:139 BW een slapend bestaan gehad. Betekent het dat in het licht van de toegenomen belangstelling voor financiële verslaggeving deze regeling dient te worden aangescherpt? Het misleidendheidsvereiste is een zwaar vereiste. Dat is ook terecht, nu bestuurders niet met hun privé-vermogen voor iedere fout in de financiële verslaggeving in de wind hoeven te staan. Het moet gaan om ernstige schendingen van de verslaggevingsregels.

Ten aanzien van het causaliteitscriterium en de schadeberekening is de praktijk ingewikkeld. Vaak spelen in het feitencomplex ook andere omstandigheden dan de verslaggeving een rol bij de totstandkoming van geleden schade. Bij art. 2:139 BW gaat het echter uitsluitend om de financiële verslaggeving, dat is nu juist de kern van de bepaling.

Om terug te komen op de centrale vraag: voldoet art. 2:139 BW of zou de daarin gestelde norm moeten worden aangepast om de effectiviteit van de regeling in de praktijk te verhogen? Op voornoemde punten is een aanscherping van de regeling mijns inziens niet nodig. De norm zal in de jurisprudentie moeten worden ingevuld, met wellicht speciale aandacht voor omkering van de bewijslast voorzover het de causaliteit betreft. Wel zou de tekst van art. 2:139 BW kunnen worden aangepast om de voorwaarden waaronder bestuurders zich kunnen disculperen te verduidelijken.