HR, 21-12-2018, nr. 18/00923

HR, 21-12-2018, nr. 18/00923

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 21‑12‑2018

Edelhoogachtbaar college,

Namens cliënt, [X] te [Z] is op 5 maart jl., beroep in cassatie gesteld met betrekking tot de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 januari 2018. Uw Raad heeft op 8 maart jl., zes weken de tijd gegeven om de bezwaren tegen de uitspraak aan te dragen. Het gaat om de volgende procedures:

—

BK/AR-ARN 16/01155 navorderingsaanslag IB/PVV 2008

—

BK/AR-ARN 16/01156 navorderingsaanslag IB/PVV 2009

—

BK/AR-ARN 16/01157 navorderingsaanslag IB/PVV 2010

—

BK/AR-ARN 16/01158 aanslag IB/PVV 2011

—

BK/AR-ARN 16/01159 naheffingsaanslag OB 2008–2012

In geschil bij het gerechtshof was onder andere de vraag of het FIOD-dossier van het bewijs diende te worden uitgesloten omdat de Inspecteur niet kan bewijzen dat hem ten tijde van het opleggen van de (navorderings- dan wel naheffings)aanslagen toestemming was verleend tot het gebruik daarvan door de Officier van Justitie dan wel dat hij op grond van artikel 55 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen om afgifte daarvan had verzocht en aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan.

Het Hof overweegt hieromtrent in overweging 4.10 tot en met 4.13:

‘Uitsluiting bewijs

4.10.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het FIOD-dossier niet als bewijs mag gebruiken, omdat hij geen toestemming heeft gekregen van de Officier van Justitie tot het gebruik daarvan, dan wel dat hij niet op grond van artikel 55 van de AWR om overlegging van het FIOD-dossier aan de Officier van Justitie heeft gevraagd. Door de (navorderings)aanslagen op te leggen zonder toestemming of instemming van de Officier van Justitie heeft de Inspecteur volgens belanghebbende in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel.

4.11.

De Inspecteur brengt hier tegen in dat hij ten tijde van het opleggen van de (navorderings)aanslagen mondeling toestemming van de Officier van Justitie had om gegevens van de FIOD te gebruiken. Hiervoor verwijst hij naar de onder 2.6. genoemde brief van 23 januari 2013. Tijdens het FIOD-onderzoek heeft regelmatig contact plaatsgevonden tussen de FIOD, de Officier van Justitie en de Inspecteur middels de contactambtenaar. Uit deze contacten is de informatieverstrekking voortgevloeid. Nadien heeft de Inspecteur aan de Officier van Justitie gevraagd om schriftelijk toestemming te verlenen voor het gebruik van de stukken uit het strafrechtelijke onderzoek, waarin de Officier van Justitie heeft bewilligd (zie onder 2.8.).

4.12.

Bij de beoordeling van belanghebbendes grief is beslissend of het gebruik door de Inspecteur van informatie uit een strafrechtelijk onderzoek zonder dat daarvoor toestemming is verleend zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de informatie uit het strafrechtelijk onderzoek in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt (vgl. HR 27 februari 2004, nr. 37465, ECLI:NL:HR:2004:AF5556).

4.13.

Nu de Inspecteur gemotiveerd betwist dat hij geen toestemming had van de Officier van Justitie dient belanghebbende aannemelijk te maken dat de Inspecteur zonder toe- of instemming van de Officier van Justitie gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek heeft gebruikt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur geen mondelinge toestemming had voor het gebruik van de gegevens. Het enkele feit dat een schriftelijke vastlegging van de mondelinge toestemming ontbreekt, is daartoe onvoldoende.’

Cassatiemiddel

Belanghebbende meent dat het FIOD-dossier van het bewijs diende te worden uitgesloten omdat de Inspecteur niet heeft bewezen dat hem ten tijde van het opleggen van de (navorderings- dan wel naheffings)aanslagen schriftelijke toestemming was verleend tot het gebruik daarvan door de Officier van Justitie. Ten onrechte heeft het Hof overwogen in rechtsoverweging 4.11 dat sprake is van mondelinge toestemming van de Officier van Justitie. Die toestemming volgt niet uit de processtukken. Die toestemming volgt naar de mening van belanghebbende niet uit de brief van 23 januari 2013. In die brief staat de stelling van de Inspecteur dat de Officier van Justitie toestemming heeft verleend. Dat is geen bewijs voor de toestemming. Bovendien zou de OvJ mondeling toestemming hebben verleend hetgeen in strijd is met de schriftelijke toetsing van OvJ […] n.a.v. het 55 AWR verzoek, dat geen 55 AWR verzoek was. Voorts is onjuist dat de Inspecteur nadien om toestemming heeft gevraagd. Dat blijkt niet uit de stukken. Door de Inspecteur is gevraagd om de — volgens de Inspecteur — eerder verleende toestemming. Door de Officier van Justitie is dat verzoek omgebouwd tot een verzoek ex 55 AWR, ten onrechte.

Door de rechtbank is in deze procedure — zie onderdeel 15 — geoordeeld dat de Inspecteur heeft gesteld dat reeds in 2012 toestemming is gevraagd en verkregen, maar dat de kopie van die verleende toestemming niet meer voorhanden was. Vervolgens is door de Inspecteur in 2015 gevraagd aan de Officier van Justitie om de schriftelijke vastlegging van die toestemming. Die feitenvaststelling klopt volgens belanghebbende en is strijdig met de onbegrijpelijke feitenvaststelling van het Hof.

Feit is dus dat de schriftelijke vastlegging van die gesteldemondelinge toestemming ontbreekt. Anders dan bijvoorbeeld de situatie van rechtbank Zeeland-West Brabant van 30 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4226 heeft de Officier van Justitie niet achteraf toestemming gegeven ex 55 AWR. Belanghebbende meent dat sprake is van toestemming volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het is onjuist dat de Inspecteur gemotiveerd betwist heeft dat hij geen toestemming heeft van de Officier van Justitie. Hij heeft het betwist maar niet gemotiveerd. Niet door zijn brief van 23 januari 2013 en niet door de toestemming ex 55 AWR. Het is dus — anders dan het Hof oordeelt — aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat hij de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek zonder bewijs van de mondelinge dan wel schriftelijke toestemming mocht gebruiken. Dat heeft het Hof miskent. Zonder schriftelijke toestemming is het oordeel van het Hof onjuist en onbegrijpelijk. Het Hof kon niet oordelen dat deze bewijslast bij belanghebbende ligt c.q. berust.

Voorts is het oordeel van het Hof dat het ontbreken van de schriftelijke vastlegging van de mondelinge toestemming onvoldoende is om aannemelijk te maken dat de Inspecteur geen mondelinge toezegging had, in het licht van de wel aanwezige schriftelijke toestemming ex artikel 55 AWR onbegrijpelijk en onjuist. Aldus heeft het Hof geoordeeld in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 55 de AWR dan wel het arrest van 27 februari 2004 zoals benoemd door het Hof, alsmede is er sprake van een fataal verzuim van vormen (o.a. ondeugdelijke motivering).

Toelichting

Op grond van artikel 39f, lid 1, Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG) kunnen strafvorderlijke gegevens, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, door het College van procureurs- generaal (hierna: het College) aan andere instanties of personen worden verstrekt. Een van de doelen waarvoor verstrekking is toegestaan betreft het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving. De tekst van artikel 19 Politiewet is bijna geheel gelijk aan artikel 39f WJSG en regelt het verstrekken van politiegegevens. Het gaat hierbij telkens om een bevoegdheid om gegevens te verstrekken en niet om een verplichting.

Informatieverstrekking op grond van de WJSG kan zowel actief (op initiatief van het Openbaar Ministerie) als passief (op verzoek van een derde) plaatsvinden. Voor deze grondslag van informatie-uitwisseling is niet vereist dat reeds een veroordelend vonnis is gewezen. In de parlementaire geschiedenis is overwogen:

‘In de tweede plaats is de verstrekking van politiegegevens aan de orde ten behoeve van de uitvoering van wetgeving. Zo heeft bijvoorbeeld de Belastingdienst de informatie uit een fiscaal fraudeonderzoek van de FIOD-ECD nodig voor de belastingheffing en — inning. (…) Deze behoefte is niet beperkt tot het stadium waarin de rechter in een strafzaak een onherroepelijke beslissing heeft gegeven. Indien bijvoorbeeld tijdens een huiszoeking de administratie van een administratiekantoor in beslag wordt genomen, waarbij blijkt van klanten met een zwarte rekening in het buitenland, kan worden besloten tot een deels strafrechtelijke, deels bestuursrechtelijke aanpak van de betreffende rekeninghouders. Voor de bestuursrechtelijke aanpak is dan de overdracht van de betreffende persoonsgegevens aan de Belastingdienst noodzakelijk.’

Er kan dus in verschillende stadia van het onderzoek informatie worden uitgewisseld. Het Openbaar Ministerie zal bij de beoordeling van informatie-uitwisseling het zwaarwegend algemeen belang af dienen te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. In het noodzakelijkheidsvereiste ligt ook besloten dat het Openbaar Ministerie dient te toetsen aan het proportionaliteit- en subsidiariteitsvereiste.

Wat betekent deze toets in de praktijk? Alhoewel enige voorwaarden worden gesteld aan informatie-uitwisseling op grond van de WSJG, komt het College een grote mate van vrijheid toe in de afweging van de betrokken belangen. De rechter toetst de verleende toestemming achteraf slechts in beperkte mate maar hij wordt wel getoetst. In een zaak bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 februari 2013 was door de Inspecteur een verzoek gedaan om gegevens uit een strafrechtelijk onderzoek te mogen inzien en gebruiken. Er werd door de Inspecteur verzocht om alle relevante gegevens uit het onderzoek. Tevens werd een aantal (rechts)personen in het verzoek met naam genoemd. Er vond vervolgens informatie-uitwisseling plaats op grond van artikel 39f WJSG. Bij de rechtbank kwam de vraag aan de orde of de informatie ook bruikbaar was ten aanzien van andere verdachten in het strafrechtelijk onderzoek die niet specifiek in het verzoek van de Inspecteur waren genoemd. De rechtbank overwoog:

‘(…) De WJSG stelt geen andere eisen aan deze informatieverstrekking dan dat de verstrekking tot doel heeft het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving en noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Gelet op de verleende toestemming moet naar het oordeel van de rechtbank ervan worden uitgegaan dat aan die eisen is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat de strafvorderlijke gegevens gebruikt kunnen worden in de onderhavige procedure.’

Naast de variant waarin door het Openbaar Ministerie een fiscaal belang wordt gesignaleerd en het Openbaar Ministerie die informatie actief verstrekt, is het ook mogelijk dat de Belastingdienst zelf een verzoek doet om verstrekking van bepaalde informatie. Ofschoon de WJSG ook geldt in geval van informatie-uitwisseling op verzoek kent de AWR een zelfstandige wettelijke grondslag voor informatieverzoeken door de Belastingdienst gericht aan overheidslichamen. Deze bevoegdheid is opgenomen in artikel 55 AWR en vormt — anders dan de WSJG — een verplichting voor de instantie waaraan het verzoek is gericht om de betreffende informatie te verstrekken. Er is na een verzoek ex artikel 55 AWR dus geen ruimte voor een beoordeling van de zijde van het Openbaar Ministerie. In die zin biedt dit artikel een nog ruimere grondslag voor informatieverstrekking dan de WJSG.

Daarmee rijst de vraag of de WSJG kan worden omzeild doordat het Openbaar Ministerie de Inspecteur ‘influistert’ dat het opportuun is om een bepaald verzoek te doen. De huidige lijn in de jurisprudentie is dat een dergelijke gang van zaken geen beletsel vormt voor rechtsgeldige informatie-uitwisseling op grond van artikel 55 AWR. In de zaak van Hof 's‑Hertogenbosch van 6 juni 2014 deed zich de situatie voor dat de FIOD de Inspecteur op de hoogte had gesteld van het feit dat er een bepaald strafrechtelijk onderzoek liep. Naar aanleiding daarvan had de Inspecteur een verzoek gedaan ex artikel 55 AWR, op basis waarvan vervolgens daadwerkelijk informatie werd overgedragen. Volgens het hof was onder die omstandigheden aan de voorwaarden van artikel 55 AWR voldaan en was de verstrekte informatie bruikbaar in de fiscale procedure.

Ofschoon het valt te betreuren dat op een dergelijke gekunstelde wijze door de overheid met bevoegdheden wordt omgegaan, en het maar de vraag is of deze handelwijze wel in lijn is met de beginselen van behoorlijk bestuur, is deze gang van zaken (vooralsnog) niet door de rechter van de hand gewezen. Indien en voor zover het toetsingskader van de WJSG in een specifiek geval dus al-onvoldoende grondslag zou bieden voor informatie-uitwisseling, dan kan daar via de weg van artikel 55 AWR ‘omheen worden gewerkt’. Als dat echter met die reden gebeurt, is de stelling dat oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van artikel 55 AWR om de waarborgen van de WJSG te omzeilen voor de hand liggend en zouden daaraan consequenties dienen te worden verbonden. Wordt niet voldaan aan het toetsingskader uit de WJSG, dan zou dit onzes inziens moeten leiden tot bewijsuitsluiting, aldus prof. mr. G.J.M.E. de Bont en mr. A.B. Vissers in Strafblad juli 2017.

Feitelijk

Volgens de Inspecteur zou sprake zijn van een verleende toestemming door de Officier van Justitie. Die bevindt zich echter niet in de processtukken en volgt niet uit de brief van 23 januari 2013. Wel bevindt zich in het dossier — zie ook overweging 2.8 van het Hof — een toestemming van de Officier van Justitie ex 55 AWR. Dit is een toestemming nadat de aanslagen zijn opgelegd. Maar hier wringt de schoen. De Inspecteur heeft gevraagd aan de Officier van Justitie om de eerder verleende schriftelijke toestemming door het OM. De Inspecteur heeft in het geheel niet gevraagd om toestemming ex 55 AWR. Dit heeft de Officier er zelf van gemaakt. Zowel bij de rechtbank als bij het Hof heeft belanghebbende twijfels geuit over de rechtsgrond van de informatieverstrekking. Is sprake van een verzoek ex 55 AWR of spontane verstrekking door het OM? Als er sprake is van een mondelinge toestemming van verstrekking van informatie door het OM aan de Belastingdienst, waar is dan de schriftelijke vastlegging van die toestemming? En wat is het gevolg van het ontbreken van die schriftelijke toestemming?

Belanghebbende meent, in navolging van de rechtbank Zeeland-West-Braban dat de WJSG geen andere eisen stelt aan deze informatieverstrekking dan dat de verstrekking tot doel heeft het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving en noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Nu de schriftelijke toestemming ontbreekt kon de rechtbank en ook het gerechtshof niet oordelen dat aan die eisen is voldaan.

Conclusie

Op grond van het voorgaande kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verzocht wordt om vernietiging van deze uitspraak. Voorts wordt verzocht om een veroordeling in de proceskosten.

Uitspraak 21‑12‑2018

Inhoudsindicatie

Gebruik strafvorderlijke gegevens door inspecteur. Toestemming officier van justitie benodigd?

Partij(en)

21 december 2018

Nr. 18/00923

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 januari 2018, nrs. 16/01155 tot en met 16/01158, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. ARN 15/2715 tot en met ARN 15/02717 en ARN 15/2719) betreffende de aan belanghebbende over de jaren 2008 tot en met 2010 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de aan hem voor het jaar 2011 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Op 14 mei 2012 heeft de FIOD onder leiding van de rechter-commissaris in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een huiszoeking uitgevoerd op het woonadres van belanghebbende. Daarbij heeft de FIOD diverse administratieve bescheiden en een computer in beslag genomen. In de loop van het opsporingsonderzoek zijn diverse personen als getuige gehoord.

2.1.2.

Bij brief van 23 januari 2013 heeft de Inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende medegedeeld:

“Uit het strafrechtelijk onderzoek dat in dit kader is ingesteld blijkt dat u de afgelopen jaren tegen betaling aangiften voor derden heeft ingevuld.

De officier van justitie heeft de Belastingdienst toestemming gegeven om de informatie die wordt verkregen in het kader van dit strafrechtelijk onderzoek te gebruiken voor de heffing en invordering van belastingen.”

2.1.3.

De Inspecteur heeft een schatting gemaakt van het inkomen dat belanghebbende heeft verworven met het invullen van belastingaangiften. Dat inkomen heeft hij als resultaat uit overige werkzaamheden begrepen in de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2008 tot en met 2010 en de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2011. Belanghebbende is ter zake van deze (navorderings)aanslagen in bezwaar en beroep gekomen.

2.1.4.

De Officier van Justitie heeft, nadat belanghebbende beroep had ingesteld bij de Rechtbank, in zijn brief aan de Inspecteur van 23 juli 2015 toestemming verleend de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek voor de uitvoering van de belastingwet te gebruiken.

2.2.

Voor het Hof was niet in geschil dat de hiervoor bedoelde gegevens op rechtmatige wijze aan de Inspecteur zijn verstrekt.

Belanghebbende heeft echter gesteld dat het FIOD‑dossier als bewijsmiddel dient te worden uitgesloten omdat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de (navorderings)aanslagen geen toestemming van de Officier van Justitie had gekregen tot het gebruik daarvan, en evenmin is gebleken dat hij die gegevens op grond van artikel 55 AWR in bezit had gekregen.

2.3.

Het Hof heeft deze stelling verworpen. Het middel komt daartegen op met het betoog dat het FIOD-dossier van het bewijs dient te worden uitgesloten omdat de Inspecteur niet heeft bewezen dat hem ten tijde van het opleggen van de (navorderings)aanslagen schriftelijke toestemming was verleend tot het gebruik daarvan door de Officier van Justitie.

2.4.

Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Voor zover gegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, is in een wettelijke grondslag voor bekendmaking ervan aan de inspecteur voorzien door onder meer de artikelen 55 en 80 AWR, artikelen 6 en 46 van de Wet Politiegegevens in samenhang met artikel 6 van het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten, en artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Geen van deze bepalingen biedt een aanknopingspunt om aan de beslissing tot verstrekking van de desbetreffende gegevens aan de inspecteur de eis te stellen dat die beslissing uit een geschrift moet blijken.

Geen rechtsregel brengt voorts mee dat het gebruik van de aldus verkregen strafvorderlijke gegevens voor de belastingheffing onderworpen is aan een afzonderlijke instemming van degene die de gegevens heeft verstrekt. Deze gegevens worden immers aan de inspecteur verstrekt omdat zij voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Het vorenstaande laat onverlet dat de inspecteur overleg kan voeren met de officier van justitie over het gebruik van strafvorderlijke gegevens, bijvoorbeeld met het oog op de toepassing van artikel 5:44 Awb. Of zulk overleg heeft plaatsgevonden is niet van belang voor het antwoord op de vraag of het gebruik van die strafvorderlijke gegevens voor heffingsdoeleinden toelaatbaar is.

2.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen, kan het middel niet tot cassatie leiden, wat er zij van de door het Hof gebezigde gronden.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.