9.5 Boetebeding

In het kader van de vaststelling van het belang van beide partijen is ten slotte relevant of tussen partijen een boetebeding is overeengekomen. De Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting noemt het bestaan van een boetebeding uitdrukkelijk als factor waarmee de rechter bij de vaststelling van zijn dwangsomveroordeling rekening zal houden.1

Vanzelfsprekend vormt de omstandigheid dat het niet naleven van de af te dwingen prestatie al een bijkomende betalingsverplichting met zich brengt, een belangrijk argument om bij de vaststelling van de dwangsomveroordeling terughoudend te zijn, althans deze - rekening houdend met het boetebedrag - op een lager bedrag vast te stellen.2 Voor zover dit boetebeding immers niet slechts een gefixeerd schadebedrag betreft, maar daadwerkelijk een boete-element in zich heeft, kan dit beding al worden geacht in de met de dwangsom beoogde preventieve werking te voorzien 3

Deze laatste omstandigheid brengt niet mee dat wanneer een boetebeding van deze aard is overeengekomen, geen dwangsomveroordeling aan de rechterlijke veroordeling verbonden kan worden: de rechter is vrij om in het individuele geval te beoordelen of daarnaast een dwangsomveroordeling op zijn plaats is.4