Hof Amsterdam, 14-10-2014, nr. 200.138.058/01 KG

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.Wybon is een onderneming die zich toelegt op beleggingen in (onder meer) projectontwikkeling. Bestuurder en enig aandeelhouder van Wybon is [X] (hierna: [X]).

In 2005 is [X] in contact gekomen met [appellant] via zijn toenmalige onderneming, Perfect Visit B.V. Deze onderneming was gehuisvest in een kantoorpand dat gehuurd werd van [appellant].

In mei 2009 zijn [X], [appellant] en de broer van [appellant], [Y], een maatschap aangegaan in verband met de bouw en exploitatie van Hotel Oudeschans aan de Oudeschans 73, 75 en 77 in Amsterdam (hierna: het Hotel). Ieder van partijen heeft in gelijke mate deelgenomen, zij het dat er met betrekking tot de winst- en verliesdeling een afwijkend percentage is overeengekomen.

In verband met de oprichting van de maatschap en de bouw en ontwikkeling van het Hotel, heeft Wybon een bedrag van € 450.000,- aan [appellant] ter beschikking gesteld. Op 8 mei 2009 en 29 mei 2009 is dit bedrag aan [appellant] betaald.

Op 28 september 2009 heeft [X] de vennootschap DiMillion B.V. opgericht met de bedoeling het Hotel onder die naam te exploiteren.

Op 29 maart 2010 hebben partijen overeenstemming bereikt over uittreding van Wybon uit de maatschap. De brief met betrekking tot de uittreding bevat - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“(…) De intentie bestond het economische eigendomsbelang van de heren [Z] en [A] over te dragen aan Wybon Beheer B.V. evenals 10% van het onverdeeld eigendom van linksondergetekende ([appellant]). Het belang van Wybon Beheer B.V. zou daarmee uitkomen op 30%. Om die reden zijn ondergetekenden ([appellant], [Y] en [X]) met Wybon Beheer B.V. met ingang van 1 mei 2009 een maatschap aangegaan onder de naam maatschap Oude Bimhuis om voor gezamenlijke rekening en risico en onder gemeenschappelijke naam te beleggen in het Oude Bimhuis. (…)

(…) Uiteindelijk heeft de gemeente Amsterdam toestemming verleend het pand volledig te slopen. Op dit moment resteert een perceel bouwgrond. De overdracht van het 30%-belang heeft tot op heden niet plaatsgevonden terwijl ook geen sprake is geweest van overdracht van enige beschikkingsmacht. (…)

(…) Hoewel met ingang van 1 mei 2009 een maatschap is aangegaan, blijkt uit het bovenstaande dat feitelijk niet als zodanig is gehandeld. Het voorstel van ondergetekenden aan Wybon Beheer B.V. is dan ook ermee in te stemmen dat laatstgenoemde met terugwerkende kracht per 1 mei 2009 uit de maatschap treedt. Dit onder de voorwaarde dat over de geldlening van € 450.000,- met terugwerkende kracht 5% rente zal zijn verschuldigd op jaarbasis. (…)”

[appellant] heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- aan Wybon een hypotheekrecht gevestigd op zijn woonhuis aan de [B]. Op 8 april 2010 heeft Wybon een volmacht verstrekt aan de notaris om dit hypotheekrecht door te halen.

Vervolgens is op 9 april 2010 een intentieverklaring getekend door Wybon, [appellant] en de echtgenote van [appellant] met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“(…) De heer [appellant] verklaart hierbij de intentie te hebben om dertig procent in de (economische) eigendom van het perceel Oudeschans 73, 75 en 77 te Amsterdam te verkopen en over te dragen aan Wybon Beheer B.V. onder nader te bepalen voorwaarden en condities en tegen een nader te bepalen prijs. Wybon Beheer B.V. verklaart hierbij de intentie te hebben om dertig procent in de (economische) eigendom van het perceel Oude Schans 73, 75 en 77 over te nemen onder nader te bepalen voorwaarden en condities en tegen een nader te bepalen prijs.(…)”

Bij brief van 28 april 2011 heeft [appellant] aan Wybon een nieuw voorstel gedaan waarbij het Hotel eigendom van [appellant] zou blijven, maar zou worden geëxploiteerd door Wybon. De brief bevat - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“(…) 2. Ten aanzien van door Wytse en door [Y] aan [appellant] geleende gelden, elk € 450.000,- wordt het volgende vastgelegd:

Zodra de verkoop van de panden aan de Prins Hendrikkade is afgerond zal over de leningen in privé verstrekt aan [appellant], de tot dan verschuldigde renteverrekening plaatsvinden tegen 5% rente, op jaarbasis. (…)”

Bij brief van 22 november 2012 heeft Wybon [appellant] gesommeerd informatie te verschaffen over de stand van zaken met betrekking tot het Hotel en om voormeld hypotheekrecht op zijn woning opnieuw te vestigen tot zekerheid voor de -terugbetaling van het bedrag van € 450.000,-. Op deze brief is door [appellant] niet gereageerd.

Op 7 december 2012 heeft Wybon [appellant] gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- vermeerderd met de contractuele rente ten bedrage van € 85.134,57. Op deze sommatie is door [appellant] niet gereageerd.

Op 14 januari 2013 heeft Wybon een kort geding procedure aanhangig gemaakt waarin Wybon betaling heeft gevorderd van het bedrag van € 450.000,-. De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 25 januari 2013. Naar aanleiding van hetgeen aldaar is besproken en de afspraken die zijn gemaakt, heeft Wybon die procedure ingetrokken.

De advocaat van Wybon heeft bedoelde afspraken bevestigd in een e-mail van 28 januari 2008 aan de advocaat van [appellant]. Deze luiden als volgt:

Hierbij bevestig ik je nog de afspraken zoals wij die afgelopen vrijdagmiddag ter gelegenheid van het kort geding ten overstaan van de Voorzieningenrechter hebben gemaakt.

1. Jouw cliënt [appellant] zal volledige inzage geven in zijn gehele financiële situatie. 2. Jouw cliënt [appellant] zal volledige inzage geven in de bouw van het hotel aan de Oudeschans, zowel voor wat betreft de financiering als de aannemingswerkzaamheden (en al hetgeen verband houdt om te komen tot realisering en opening van het hotel, een realisering die, zoals jij dat aangaf, per juli 2013 moet worden geëffectueerd):

3. Jouw cliënt [appellant] zal een concreet voorstel doen om te komen tot aflossing van het bedrag van € 450.000 (vermeerderd met rente) aan Wybon Beheer B.V. Jij gaf aan dat vanaf juli 2013 met de terugbetaling kan worden begonnen.

4. Jouw cliënt [appellant] zal een concreet voorstel doen om zekerheid te verstrekken ter zake van de terugbetaling van het van Wybon Beheer B.V. onder 3 geleende bedrag.”(...)

De advocaat van [appellant] daarop diezelfde dag als volgt gereageerd:

“Met uitzondering van de rente onder 3 zijn de afspraken juist verwoord.

Cliënte zal geen rente betalen over de geïnvesteerde som. Maar de 4,5 t wel terugbetalen volgens een nader overeen te komen schema.”

Op 7 februari 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en zijn door partijen nadere afspraken gemaakt ten aanzien van de inzage in bepaalde stukken en ten aanzien van een afbetalingsregeling van het bedrag van € 450.000,-.

Na voormelde bespreking hebben de advocaten van partijen over en weer e-mailberichten verstuurd. Tot betaling van voormeld bedrag van € 450.000,- is het niet gekomen, waarna Wybon de onderhavige kort geding procedure aanhangig heeft gemaakt.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Wybon om [appellant] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 450.000,- met rente toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

in de hoofdzaak:

Ten aanzien van de bij de beoordeling van de onderhavige vordering aan te leggen maatstaf geldt dat een in kort geding gevorderde voorziening die strekt tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar is indien het bestaan en de omvang van de geldvordering voldoende aannemelijk zijn geworden en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat (vooruitlopend op de beslissing van de bodemrechter) uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

[appellant] heeft zich tegen de vordering van Wybon verweerd met de stelling dat partijen afspraken hebben gemaakt die inhielden dat het door Wybon ter beschikking gestelde bedrag van € 450.000,- zou gelden als inbreng in het gezamenlijke project betreffende de bouw en exploitatie van het Hotel en dat het thans terugvorderen van dit bedrag er toe zal leiden dat de bouw van het Hotel wordt stilgelegd en niet met de exploitatie daarvan kan worden aangevangen. Voorts voert hij aan dat aan de zijde van Wybon het vereiste spoedeisend belang bij het treffen van de gevorderde voorziening ontbreekt, terwijl daartegenover staat dat het project van [appellant] in gevaar komt als hij het gevorderde bedrag nu moet betalen.

Wybon heeft zich ter staving van haar standpunt dat zij op [appellant] een opeisbare vordering uit hoofde van geldlening heeft onder meer beroepen op een tussen partijen op 28 januari 2013 totstandgekomen vaststellingsovereenkomst (vgl. e-mailwisseling geciteerd hierboven onder 3.1.12). Daaruit valt echter op te maken dat het tijdstip waarop door [appellant] met de afbetaling van zijn schuld een aanvang zou worden gemaakt was gekoppeld aan het tijdstip waarop het Hotel zou worden geopend. Aan twijfel is daarom onderhevig of nu de bouw van het Hotel nog niet is voltooid Wybon in redelijkheid van [appellant] kan verlangen dat hij thans tot terugbetaling van het gehele bedrag overgaat, zodat niet is voldaan aan de eis dat de vordering voldoende aannemelijk moet zijn.

Daar bij komt dat, naar [appellant] terecht heeft aangevoerd, het in deze zaak ontbreekt aan - door Wybon te stellen - feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat Wybon een zodanig spoedeisend belang heeft bij de terugbetaling van € 450.000,- dat haar vordering bij wijze van voorlopige voorziening, en derhalve in afwachting van en vooruitlopend op een beslissing van de bodemrechter, in kort geding zou dienen te worden toegewezen.

Wybon heeft in eerste aanleg en in hoger beroep in dit verband aangevoerd dat de feiten geen andere conclusie mogelijk maken dan dat sprake is van een geldlening, dat [appellant] dat ook heeft erkend en zelfs heeft toegezegd dat hij tot terugbetaling zal overgaan, maar dat [appellant] de tussen partijen daarover gemaakte afspraken, zoals laatstelijk neergelegd in de reeds genoemde e-mail van 28 januari 2013 (waarvan deel uitmaken de verplichtingen van [appellant] tot het verschaffen van inzicht in zijn financiële situatie en tot het doen van een voorstel met betrekking tot het verschaffen van zekerheid), niet is nagekomen en voorts dat zij niet lang heeft getalmd met de opeising van het geleende bedrag. Toen [appellant] bleef weigeren inzicht te verschaffen in de cijfers en in de voortgang van het project en bovendien degene aan wie Wybon het geld diende terug te betalen (de vader van [X]) zijn geld opeiste, had Wybon genoeg reden om terugbetaling van het geleende bedrag te verlangen.

Daarmee heeft Wybon echter niet voldoende feitelijk toegelicht dat, gelet op de betrokken belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is. Van haar valt in dit kader ten minste te vergen dat zij feitelijk onderbouwt dat de vader van [X] het bedrag daadwerkelijk van Wybon heeft opgeëist en geen uitstel van betaling duldt of kan dulden. Voorts is van Wybon te vergen dat zij motiveert dat en waarom zij, indien daarvan sprake is, niet aan die verplichting kan voldoen. De omstandigheden dat tot heden over die punten niets is gesteld, dat er nog steeds geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt om een definitieve executoriale titel tot betaling te krijgen terwijl het eerste kort geding al van januari 2013 dateert en dat Wybon bij de (schikkings)besprekingen tussen partijen deelbetalingen met een langere termijn accepteert, duiden er niet op dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist in de onder 3.3 bedoelde zin.

Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van Wybon in dit kort geding niet toewijsbaar moet worden geacht. De grieven van [appellant] slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen bespreking meer.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Wybon zal alsnog worden afgewezen. Wybon zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

in het incident:

Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak heeft [appellant] geen belang meer bij beoordeling van zijn vordering in het incident. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Omdat Wybon, gelet op de inhoud van haar memorie van antwoord, tevens antwoord in het incident, niet of nauwelijks woorden heeft gewijd aan de incidentele vordering zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten in het incident draagt.