Rb. Den Haag, 30-01-2019, nr. C/09/545573 / HA ZA 18-23

2. [eiser A] te [plaats 1] ,

3. [eiser B] te [plaats 2] ,

4. [eiser C] te [plaats 3] ,

eisers,

advocaat mr. J.J.M. Sluijs te Den Haag,

tegen

gedaagde,

advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag,

2. STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET

SCHILDERS-, AFWERKINGS- EN GLASZETBEDRIJF te Zeist,

gedaagde,

advocaat mr. E. Lutjens te Amsterdam .

Eisers worden hierna respectievelijk ‘Zelfstandigen Bouw’, ‘ [eiser A] ’, ‘ [eiser B] ’, ‘ [eiser C] ’, dan wel gezamenlijk Zelfstandigen Bouw c.s. genoemd. Gedaagde sub 1 wordt aangeduid als ‘de Staat’ en gedaagde sub 2 wordt aangeduid als ‘Bpf Schilders’.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Zelfstandigen Bouw is een vereniging die belangen behartigt van zelfstandigen zonder personeel (hierna: ‘zzp’ers’) in de bouw. Onder haar leden bevinden zich onder meer zzp’ers die werkzaam zijn in de schildersector (hierna: ‘zzp-schilders’). [eiser A] , [eiser B] en [eiser C] zijn zzp-schilders.

Bpf Schilders is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, waarin personen deelnemen die in de bedrijfstak voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf werkzaam zijn. Bpf Schilders voert de geldende pensioenregeling uit.

De Staat heeft deelneming in Bpf Schilders verplicht gesteld. Sinds 1951 geldt de verplichtstelling van deelneming in Bpf Schilders voor bedrijfsgenoten, waaronder destijds werden verstaan allen die werkzaam zijn in het schildersbedrijf met inbegrip van werkgevers en zelfstandige werkers. De verplichtstelling is daarna enkele keren gewijzigd. Per 1 januari 2000 is Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds uit 1949 (hierna: ‘Wet Bpf 1949’) vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna: ‘Wet Bpf 2000’).

De verplichte deelneming is voor het laatst vastgelegd bij Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf van 15 september 2015 (hierna: ‘Verplichtstellingsbesluit’). Het Verplichtstellingsbesluit werd daarbij gebaseerd op de Wet Bpf 2000.

Aan het Verplichtstellingsbesluit lag een aanvraag ten grondslag van de Koninklijke Vereniging OnderhoudNL, vereniging van (restauratie-)schilders- en (totaal-)-onderhoudsbedrijven, industriële onderhouds- en glaszetbedrijven (hierna: ‘OnderhoudNL’), FNV en CNV Vakmensen gezamenlijk (hierna: ‘sociale partners’). Bij brief van 6 februari 2015 hebben sociale partners verzocht om de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Schilders te wijzigen in verband met de Wet verhoging AOW- en Pensioenrichtleeftijd (hierna: ‘verplichtstellingsverzoek’). Het verplichtstellingsverzoek werd met het Verplichtstellingsbesluit gehonoreerd.

Als gevolg van de verplichte deelneming zijn zzp-schilders ertoe gehouden om, ten behoeve van de vorming van aanvullend pensioen, premies aan Bpf Schilders af te dragen.

Relevante bepalingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: ‘VEU’), het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‘VWEU’), de Wet Bpf 2000, de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000, het Verplichtstellingsbesluit, de Mededingingswet (hierna: ‘Mw’) en de Pensioenwet (hierna: ‘Pw’) zijn voor zover van belang opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van dit vonnis.

Zelfstandigen Bouw c.s. vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. voor recht verklaart dat het, op verzoek van sociale partners, door de Staat verplichtstellen van deelneming voor zelfstandigen in een bedrijfstakpensioenfonds onder de werkingssfeer van het kartelverbod (artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU) valt, en dat deze verplichtstelling een merkbare mededingingsbeperking is als bedoeld in het kartelverbod (artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU);

II. het Verplichtstellingsbesluit onverbindend althans buiten toepassing verklaart voor zover het zzp-schilders betreft;

III. Bpf Schilders opdraagt per direct de bij Bpf Schilders aangesloten zzp-schilders van premieafdracht te ontheffen en in ontheffing te houden;

IV. de Staat en Bpf Schilders veroordeelt in de proceskosten.

Zelfstandigen Bouw c.s. legt aan haar vorderingen, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. De Wet Bpf 2000 biedt geen grondslag om zzp’ers verplicht te laten deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds. De verplichte deelneming voor zzp-schilders in Bpf Schilders moet buiten toepassing worden verklaard, omdat de afspraak/het besluit van sociale partners dat ten grondslag ligt aan hun verplichtstellingsverzoek in strijd is met het kartelverbod, zoals neergelegd in art. 6 Mw en art. 101 VWEU. Sociale partners handelden daarbij in de hoedanigheid van ondernemersvereniging voor zover zzp’ers daardoor worden gebonden, zodat hun afspraak onder de reikwijdte van het kartelverbod valt. De afspraak strekt er naar zijn aard toe de mededinging merkbaar te beperken, althans heeft merkbare mededingingsbeperkende gevolgen, omdat als gevolg van de verplichtstelling zzp-schilders rechtstreeks in hun concurrentiemogelijkheden worden beperkt met betrekking tot de arbeidskosten, die 90% van de eindprijs van de dienstverlening van zzp-schilders bedragen. Zzp-schilders worden daardoor belemmerd om onderling en met schildersbedrijven met personeel te concurreren.

Omdat de afspraak van sociale partners in strijd is met het kartelverbod, is ook het verplichtstellingsverzoek in strijd met het kartelverbod. Dat brengt met zich mee dat ook het Verplichtstellingsbesluit in strijd is met het kartelverbod dan wel de ‘nieuwe norm’ die de Staat verplicht geen maatregelen te nemen die een mededingingsbeperkende afspraak dwingend oplegt of begunstigt (art. 4 lid 3 VEU gelezen in samenhang met art. 101 VWEU).

De Staat en Bpf Schilders voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen houdt in de kern verdeeld of (i) de Wet Bpf 2000 een grondslag biedt om zzp’ers verplicht te laten deelnemen in Bpf Schilders en of (ii) de afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders, (iii) het verplichtstellingsverzoek alsmede (iv) het Verplichtstellingsbesluit in strijd zijn met het kartelverbod in de zin van art. 6 lid 1 Mw en art. 101 lid 1 VWEU. De rechtbank zal deze geschilpunten beoordelen voor zover noodzakelijk voor de beslissing op de vorderingen.

(i) De Wet Bpf 2000 en de verplichtstelling van zzp’ers

De rechtbank is van oordeel dat de Wet Bpf 2000 een grondslag biedt om zzp’ers verplicht te laten deelnemen in Bpf Schilders. Daartoe is het volgende redengevend.

Bpf Schilders is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, waarin deelneming verplicht is gesteld op basis van de Wet Bpf 2000. Art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid om de deelneming verplicht te stellen voor “een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn”. Daarmee is verplichtstelling tot deelname voor zzp’ers, die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, in beginsel mogelijk.

Dit is nader uitgewerkt in de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000, die rechtstreeks gebaseerd zijn op de in de Wet Bpf 2000 geboden mogelijkheid om nadere regels te stellen. Daarin wordt overwogen dat uit de werkingssfeer van de verplichtstelling moet blijken wie van de in de bedrijfstak werkzame personen als deelnemer in het pensioenfonds verplicht worden deel te nemen. Daarbij wordt eveneens uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid dat personen die in een andere hoedanigheid dan werknemer in de bedrijfstak werkzaam zijn ook onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds kunnen vallen, met de kanttekening dat indien dit van toepassing is, gedefinieerd moet worden welke personen worden bedoeld. Dit laatste is in het Verplichtstellingsbesluit gebeurd, waarin onder bedrijfsgenoten wordt verstaan: “Alle personen die in de bedrijfstak als werknemer werkzaam zijn of als werkgever werkzaamheden doen verrichten of als zelfstandig werker dat bedrijf uitoefenen, zonder daartoe een of meer werknemers in dienst te hebben alsmede de rechtverkrijgenden van deze personen.”

Daar komt bij dat in de Wet Bpf 1949, de voorloper van de Wet Bpf 2000, een bepaling was opgenomen zakelijk gelijk aan het huidige art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000. Anders dan Zelfstandigen Bouw c.s. acht de rechtbank dit een relevante omstandigheid. Art. 3 lid 1 Wet Bpf 1949 gaf namelijk de mogelijkheid om deelname “voor alle of bepaalde groepen van bedrijfsgenoten” verplicht te stellen. Daarbij werd in art. 1 onder b een bedrijfspensioenfonds gedefinieerd als “een in een bedrijfstak werkend fonds, waarin hetzij alleen ten bate van personen, die als werknemer, hetzij mede ten bate van personen, die in andere hoedanigheid in die bedrijfstak werkzaam zijn, gelden voor pensioenen worden bijeengebracht” en werd in art. 1 onder c onder bedrijfsgenoot verstaan “ieder, die in de betrokken bedrijfstak werkzaam is” (onderstrepingen Rb.). In de Memorie van Toelichting bij de Wet Bpf 1949 staat in dit verband omschreven dat de verplichtstelling tot deelneming destijds mogelijk moest worden geacht voor werkgevers en zelfstandige werkers om sociale of economische redenen (Kamerstukken II, 1948-1949, 785, nr. 3, p. 3).

Vaststaat verder dat sinds 1951 de verplichtstelling van deelneming in Bpf Schilders voor bedrijfsgenoten heeft gegolden, waaronder – steeds – mede werkgevers en zelfstandige werkers werden begrepen.

Naar Bpf Schilders onweersproken heeft aangevoerd was het bovendien bij de vervanging van de Wet Bpf 1949 door de gemoderniseerde Wet Bpf 2000 geen onderwerp van discussie dat verplichtstelling ook mogelijk was, en zou moeten blijven, voor andere personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn dan werknemers. In aanvulling daarop heeft Bpf Schilders onder meer verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Wet Bpf 2000, waarin met betrekking tot het belang van de verplichtstelling een eerdere kabinetsnota wordt onderschreven (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 1). In deze nota, getiteld Flexibilisering en verplichtstelling in de pensioensector, wordt over het belang van de verplichtstelling onder meer het volgende opgemerkt: “Het geheel overziende komt het kabinet (…) tot de conclusie dat de verplichtstelling behouden dient te blijven, dat wil zeggen dat de mogelijkheid tot het realiseren van een pensioenplicht per bedrijfstak op verzoek van de sociale partners moet blijven bestaan. Het is aan de sociale partners om te bepalen of de solidariteit zich moet beperken tot werknemers binnen een onderneming dan wel zich ook moet uitstrekken tot ondernemingen binnen een bedrijfstak.” (Kamerstukken II, 1995-1996, 25 014, nr. 1). Daarin is bevestiging te vinden dat de mogelijkheid tot verplichtstelling per bedrijfstak, die zich niet tot werknemers beperkt, in de visie van de wetgever moet worden gecontinueerd onder de Wet Bpf 2000.

De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van Zelfstandigen Bouw c.s. ter zitting dat de tijden ten opzichte van de Wet Bpf 1949 inmiddels zijn veranderd, zodat zelfstandigen heel goed voor hun eigen pensioenvoorziening kunnen zorgen en ook in het huidige Regeerakkoord wordt beoogd om het voor zelfstandigen mogelijk te maken zich vrijwillig bij een pensioenregeling aan te sluiten, zodat geen sprake is van een geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking die beoogt zzp’ers verplicht te laten deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Wat daar verder ook van zij, deze argumenten bieden geen ondersteuning voor de stelling van Zelfstandigen Bouw c.s. dat de huidige Wet Bpf 2000 geen grondslag biedt om zzp’ers verplicht te laten deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Deze stelling faalt dan ook.

Het vorenstaande oordeel brengt eveneens mee dat het ter zitting opgeworpen formele verweer van de Staat inhoudende dat Zelfstandigen Bouw c.s. met deze stelling een andere grondslag aan de vordering geeft dan uit de dagvaarding volgt, onbesproken kan blijven.

(ii) Mededingingsrechtelijke uitgangspunten: kartelverbod en ‘nieuwe norm’

De rechtbank komt vervolgens toe aan de mededingingsrechtelijke beoordeling van het geschil.

De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Het kartelverbod (van art. 6 lid 1 Mw, dat geënt is op de wezenlijke inhoud van art. 101 lid 1 VWEU en in het licht daarvan moet worden uitgelegd) verbiedt:

-overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen,

-die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst,

-op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mw), dan wel binnen de interne markt en die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden (art. 101 lid 1 VWEU). In dit verband verboden overeenkomsten, besluiten en gedragingen zijn van rechtswege nietig (art. 6 lid 2 Mw en art. 101 lid 2 VWEU).

Met betrekking tot de reikwijdte van het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw heeft de wetgever specifiek bepaald dat een overeenkomst in een bedrijfstak tussen een of meer werkgeversorganisaties en een of meer werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen – als bedoeld in art. 1 Pw – vrijgesteld is, zodat art. 6 lid 1 Mw daarvoor niet geldt (art. 16 sub b Mw).

Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJEU’) dat art. 101 VWEU slechts betrekking heeft op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van lidstaten van de Europese Unie (hierna: ‘lidstaten’), maar dat art. 101 VWEU, gelezen in samenhang met de samenwerkingsverplichting van artikel 4 lid 3 VEU, voorschrijft dat lidstaten geen maatregelen – zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard – mogen nemen of handhaven die afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels (‘nieuwe norm’ of ‘nuttig effect doctrine’). Deze strijdigheid bestaat wanneer een lidstaat het tot stand komen van met art. 101 VWEU strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt, dan wel de werking ervan versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen (vgl. HvJEU 8 december 2016, Eurosaneamientos, C‑532/15 en C‑538/15, ECLI:EU:C:2016:932, punten 34 en 35).

Ook heeft het HvJEU eerder voor recht verklaard dat het besluit van werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde bedrijfstak in het kader van een collectieve overeenkomst, om in die bedrijfstak één bedrijfspensioenfonds op te richten dat belast is met het beheer van een aanvullende pensioenregeling, en om de overheid te verzoeken de deelneming voor alle werknemers in die bedrijfstak verplicht te stellen, wegens haar aard en doel, niet onder art. 101 VWEU valt (vgl. HvJEU 12 september 2000, Pavlov, C-180/98 tot en met C-184/98, ECLI:EU:C:2000:428, punt 60; HvJEU 4 december 2014, FNV Kiem, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411, punt 23).

Afspraak tussen ondernemingen?

Om te beginnen moet worden onderzocht of de sociale partners in deze zaak kunnen worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van het kartelverbod.

Voor zover leden van OnderhoudNL, FNV en CNV Vakmensen diensten tegen beloning aanbieden op een bepaalde markt en zij hun werkzaamheid als ten opzichte van hun opdrachtgever onafhankelijke marktdeelnemers verrichten moeten zij in beginsel als ondernemingen worden aangemerkt (HvJEU FNV Kiem, reeds aangehaald, punt 27). Dit criterium maakt dat zzp-schilders in beginsel als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht zijn aan te merken.

Buiten discussie staat dat de betrokken sociale partners, zowel OnderhoudNL als FNV en CNV Vakmensen, verscheidene zzp-schilders hebben vertegenwoordigd bij de afspraak om de aansluitplicht bij Bpf Schilders te willen wijzigen en bij het daaropvolgende verplichtstellingsverzoek.

Hieruit volgt dat respectievelijk OnderhoudNL, FNV en CNV Vakmensen in elk geval in zoverre als ondernemersvereniging hebben opgetreden. Daarbij is voor de toepasselijkheid van de Unierechtelijke mededingingsregels en in het bijzonder art. 101 lid 1 VWEU op zichzelf namelijk niet van invloed het juridisch kader waarin de beslissing tot het sluiten van een overeenkomst - tussen ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht - wordt genomen en de juridische kwalificatie die in de nationale rechtsorde aan dit kader wordt gegeven (vgl. HvJEU Pavlov, reeds aangehaald, punt 85; HvJEU FNV Kiem, reeds aangehaald, punt 28).

Dit maakt tevens dat de afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders en het door hen daaropvolgende ingediende verplichtstellingsverzoek als zodanig niet wegens zijn aard en doel buiten de werkingssfeer van het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU valt.

Anders dan de Staat ter zitting heeft bepleit, ziet de wettelijke vrijstelling van art. 16 onder b Mw niet op de afspraken zoals hier aan de orde, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat er sprake is van een overeenkomst in een bedrijfstak tussen een of meer werkgeversorganisaties en een of meer werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet. De afspraak is immers niet (volledig) aan te merken als tussen werkgever(s) en werknemer(s) overeengekomen in de zin van het pensioenbegrip van art. 1 Pw; het betreft een afspraak, gedeeltelijk althans, tussen ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Dat de wetgever met deze vrijstelling heeft beoogd zo nauw mogelijk aan te sluiten bij relevante rechtspraak van het HvJEU kan daaraan niet afdoen (Kamerstukken II 2004/2005, 30 071, nr. 3, p. 18), reeds omdat daarin niet rekening is gehouden met latere jurisprudentie van het HvJEU. Het beroep van de Staat op de wettelijke vrijstelling van art. 16 onder b Mw slaagt daarom niet. De afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders en het door hen daaropvolgende ingediende verplichtstellingsverzoek valt in zoverre evenmin wegens zijn aard en doel buiten de werkingssfeer van het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw.

Merkbaar mededingingsbeperkend?

Vervolgens moet evenwel worden onderzocht of de afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders en het door hen daaropvolgende ingediende verplichtstellingsverzoek ertoe strekken dan wel tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan, dan wel binnen de interne markt, wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Eerst moet worden bezien of er sprake is van een strekkingsbeperking. Als dat niet het geval is, volgt beantwoording van de vraag of er sprake is van een gevolgbeperking.

Bij de toetsing van een concreet geval aan dit element van het kartelverbod is naar oordeel van het HvJEU het volgende van belang:

78 In dat verband zij eraan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” restrictief moet worden uitgelegd en uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen immers naar hun aard worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punt 103).

79 Om te bepalen of een mededingingsregeling kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking „naar strekking”, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaakt (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punt 25, en 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53).

(HvJEU 23 januari 2018, Hoffmann La Roche, C-179/16, ECLI:EU:C:2018:25)

Daarbij moet verder rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, ofwel: de omstandigheden van het geval.

De afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders en het door hen daaropvolgende ingediende verplichtstellingsverzoek betekent dat (vrijwel) alle bedrijfsgenoten in het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf in Nederland hun aanvullend pensioen op dezelfde voorwaarden en bij een en hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, te weten Bpf Schilders, onderbrengen.

Zelfstandigen Bouw c.s. stelt dat een mededingingsbeperkende strekking gegeven is, omdat ermee wordt beoogd de concurrentie voor zzp-schilders rechtstreeks in hun concurrentiemogelijkheden te beperken. De beperking raakt aan een significant deel van de eindprijs van hun dienstverlening, want arbeidskosten bedragen 90% daarvan en mogelijkheden voor concurrentie op andere elementen zijn vrijwel nihil. De afspraken sluiten concurrentie op arbeidsvoorwaarden ofwel arbeidskosten uit, hetgeen naar zijn aard mededingingsbeperkend is. Dit is met klem betwist door de Staat en Bpf Schilders, die aanvoeren dat hiermee een op solidariteit gebaseerde pensioenregeling voor aanvullend pensioen voor alle werkenden in de bedrijfstak wordt nagestreefd en daarbij sociale partners juist als doel hebben om sociale dumping te voorkomen. Bovendien hebben zij aangevoerd dat in dit verband van belang is dat de afspraak en het verplichtstellingsverzoek een kostenfactor is en geen prijsfactor: zzp-schilders blijven vrij hun tarieven te bepalen en het staat hun ook vrij al naar gelang in dit verband meer of minder service en/of kwaliteit te leveren.

Tegen de achtergrond van het gegeven dat een strekkingsbeperking restrictief moet worden uitgelegd is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de afspraak van sociale partners en het verplichtstellingsverzoek ertoe strekken de mededinging te beperken. Er is geen sprake van coördinatie tussen ondernemingen, die dusdanig negatieve invloed heeft op de mededinging dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Daarvoor bestaan onvoldoende feitelijke, economische dan wel juridische aanknopingspunten.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of sprake is van een gevolgbeperking.

Niet valt uit te sluiten dat dit, zoals Zelfstandigen Bouw c.s. eveneens stelt, tot gevolg heeft dat de mededinging op een punt van een kostenfactor van zzp-schilders wordt beperkt. De afspraak en het verplichtstellingsverzoek hebben tot gevolg dat zzp-schilders op dit onderdeel van hun arbeidskosten en voor hun aanvullend pensioen worden belemmerd om onderling en met schildersbedrijven met personeel te concurreren en een goedkopere, alternatieve verzekering of pensioenregeling te verkrijgen.

Zoals het HvJEU, in navolging van advocaat-generaal F.G. Jacobs (Conclusie van 23 maart 2000, ECLI:EU:C:2000:151), in zijn arrest Pavlov heeft overwogen, kan sprake zijn van geringe mededingingsbeperkende effecten als gevolg van een dergelijke harmoniserende afspraak binnen het kader van aanvullend pensioen. Daarom is een realistische analyse van de beperkende effecten vereist.

In dit verband is, zoals de Staat en Bpf Schilders terecht hebben aangevoerd, nogmaals van belang dat de afspraak en het verplichtstellingsverzoek een kostenfactor vormen en geen prijsfactor: zzp-schilders blijven vrij hun tarieven te bepalen en het staat hun ook vrij al naar gelang in dit verband meer of minder service en/of kwaliteit te leveren.

Naar Bpf Schilders ter zitting onweersproken heeft aangevoerd zijn haar uitvoeringskosten laag. Per september 2018 zijn de administratiekosten slechts € 149,-- per jaar en uit cijfers van DNB volgt dat slecht 10% van de pensioenfondsen in Nederland lagere administratiekosten hebben. Uit een indicatieve berekening die Bpf Schilders, eveneens onweersproken, ter zitting heeft gepresenteerd, bedraagt bij een minimaal pensioenkeuzeloon de premie iets meer dan € 1.500 per jaar en vormt minder dan 10% daarvan de kosten op jaarbasis.

Daarmee zijn de kosten van de pensioenregeling gering te achten, want voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen moet worden bedacht dat te betalen premiebijdrage niet gelijk is aan de kosten van de pensioenregeling en bij de berekening daarvan ook pensioenrechten dienen te worden meegeteld die de deelnemer in ruil voor zijn bijdragen verwerft.

Naar oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat de beperking van de mededinging hierdoor verwaarloosbaar is, want zij beïnvloedt de markt slechts in zeer geringe mate. Daarmee is er geen sprake van een merkbare mededingingsbeperking in de zin van het kartelverbod (vgl. HvJEU 9 juli 1969, Völk, 5/69, ECLI:EU:C:1969:35, punt 7; HvJEU 23 november 2006, ASNEF-EQUIFAX, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punt 50).

Daar komt nog bij dat de sociale partners bij het verplichtstellingsverzoek en het Verplichtstellingsbesluit zijn aangemerkt als het georganiseerde bedrijfsleven in de zin van artt. 2 en 10 Wet Bpf 2000. Daarmee is het verzoek gedaan in het kader van een regeling voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied. Deze regeling beoogt de opbouw van aanvullende pensioenen te bevorderen en bevat waarborgen waarvan de minister de inachtneming moet verzekeren, zodat tegen de achtergrond van de overwegingen van het HvJEU in het Pavlov-arrest het verplichtstellingsverzoek en het Verplichtstellingsbesluit geen schending van art. 101 lid 1 VWEU kunnen opleveren (vgl. HvJEU Pavlov, reeds aangehaald, punt 98 en 100).

Daarom moet worden geconcludeerd, dat de afspraak van sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht bij Bpf Schilders en het door hen daaropvolgende bij de overheid ingediende verplichtstellingsverzoek voor alle bedrijfsgenoten niet in strijd is met het kartelverbod in de zin van art. 6 lid 1 Mw en art. 101 lid 1 VWEU.

Verplichtstellingsbesluit in strijd met ‘nieuwe norm’?

Niet gesteld en evenmin gebleken is dat de Staat aan zijn eigen regeling het overheidskarakter heeft ontnomen door de verantwoordelijkheid voor het nemen tot interventie op economisch gebeid aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.

Om dezelfde redenen kan de Staat evenmin worden verweten met het Verplichtstellingsbesluit de totstandkoming van een met art. 101 lid 1 VWEU strijdige mededingingsregeling te hebben opgelegd of begunstigd dan wel de werking daarvan te hebben versterkt.

Slotsom

Strijdigheid met het kartelverbod is niet vast komen te staan. De slotsom is dat de vorderingen van Zelfstandigen Bouw c.s. niet kunnen slagen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

Bij deze uitkomst past dat Zelfstandigen Bouw c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden tot op heden begroot op € 1.712 (€ 626 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten tegen tarief II)). Overeenkomstig de niet weersproken vordering daartoe van de Staat wordt de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is daarover wettelijke rente verschuldigd. De kosten aan de zijde van Bpf Schilders worden tot op heden eveneens begroot op € 1.712 (€ 626 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten tegen tarief II)).

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.712, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

veroordeelt Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bpf Schilders tot op heden begroot op € 1.712;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, mr. H.J. van Harten en mr. M. van Kogelenberg en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. L. Alwin op 30 januari 2019.

Bijlage

VEU

Art. 4

(…)

3 Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.

De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.

VWEU

Art. 101

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (…)

2 De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

(…)

Wet Bpf 2000

§ 1. Definities

Art. 1. Definities

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. Onze Minister: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;

(…)

f. bedrijfstakpensioenfonds: het bedrijfstakpensioenfonds, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet;

(…)

i. verplichtstelling: de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van artikel 2, eerste lid;

(…)

§ 2. Verplichtstelling

Art. 2. De verplichtstelling

1. Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen.

2 De aanvraag gaat vergezeld van:

a. een verklaring waaruit blijkt dat de organisaties die de aanvraag doen, een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen;

(…)

4 Bij ministeriële regeling kunnen met betrekking tot de aanvraag alsmede met betrekking tot het tweede lid nadere regels worden gesteld

(…)

§ 3. Gevolgen verplichtstelling

(…)

Art. 10. Wijziging van de verplichtstelling

1. Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, de verplichtstelling wijzigen. Artikel 2, tweede lid, onderdelen a (…) is van overeenkomstige toepassing

2 Bij ministeriële regeling kunnen met betrekking tot het eerste lid nadere regels worden gesteld”

Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000

Art. 1. Doel van verplichtstelling

Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De Minister van SZW ondersteunt met het instrument van verplichtstelling deze verantwoordelijkheid van sociale partners (…)

Door een besluit tot verplichtstelling wordt de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds (verder: bpf) voor iedereen in een omschreven bedrijfstak verplicht. (…)

Art. 2. Reikwijdte van de verplichtstelling

(…)

Omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling

Op wie een besluit tot verplichtstelling van toepassing is, wordt bepaald door de werkingssfeer van de verplichtstelling zoals die is omschreven door sociale partners. Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.

(…)

Deelnemer

(…)

Uit de werkingssfeer moet ook blijken wie van de in de bedrijfstak werkzame personen als deelnemer in het pensioenfonds verplicht worden deel te nemen. (…) Ook moet aangegeven worden welke werkzame personen het betreft, bijvoorbeeld werknemers in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW) of in de zin van de werknemersverzekeringen. Personen die in een andere hoedanigheid in de bedrijfstak werkzaam zijn, kunnen ook onder de werkingssfeer van een bpf vallen. (…)

Art. 3.1. Representativiteit

a. Bij aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000

Uitgangspunten

Een aanvraag in het kader van de verplichtstelling moet worden ingediend door een voldoende representatieve vertegenwoordiging van sociale partners in de bedrijfstak waarvoor verplichtstelling wordt gevraagd. In de artikelen 2, eerste lid, 10, eerste lid (…) van de Wet Bpf 2000 wordt dit geformuleerd als ‘het georganiseerde bedrijfsleven in een bedrijfstak dat naar het oordeel van de Minister van SZW een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt’.

Reden hiervoor is dat een besluit in het kader van de verplichtstelling grote gevolgen heeft voor een bedrijfstak, in beginsel voor onbepaalde tijd. Voldoende draagvlak binnen de bedrijfstak voor zo’n besluit is daarom van belang.

Mede vanwege de grote betekenis van zo’n besluit voor een bedrijfstak, moet het bij een aanvraag om verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 gaan om een gezamenlijke aanvraag van werkgevers en werknemers, ‘het georganiseerde bedrijfsleven in de bedrijfstak’. Bij de beoordeling van de representativiteit wordt daarom zowel gekeken naar de werkgevers- als naar de werknemerspartijen.

(…)

Verplichtstellingsbesluit

Overwegende,

dat tegen de aanvraag om wijziging van de verplichtstelling zienswijzen zijn ingebracht door:

– Verbond van Verzekeraars;

– O. F. Blom Advocaten namens de Vereniging Zelfstandigen Bouw en de Stichting ZZP Nederland.

Dat de zienswijzen van het Verbond van Verzekeraars en O.F. Blom Advocaten tegen het verzoek om wijziging van de verplichtstelling met name de representativiteit betreffen.

(…)

Voor het wijzigen van een verplichtstelling tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is vereist dat het georganiseerde bedrijfsleven dat de aanvraag indient een, naar het oordeel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid belangrijke, meerderheid van de in de desbetreffende bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt (…)

Partijen hebben bij de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf reeds een formulier representativiteitsgegevens overgelegd en – voor zover noodzakelijk – bijzondere omstandigheden aangevoerd. Naar aanleiding van de ingebrachte zienswijzen hebben zij hierop een nadere toelichting gegeven en een Assurancerapport overlegd.

(…)

Naar aanleiding van het door partijen overgelegde formulier representativiteitsgegevens, de door partijen gegeven nadere toelichting en het Assurancerapport, kan worden vastgesteld dat door partijen in voldoende mate aannemelijk is gemaakt dat het verzoek tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in [Rb.: Bpf Schilders] is ingediend door partijen die een meerderheid van 56,6% van de in bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen.

In dat verband acht ik mede van belang dat het onderhavig verzoek tot wijziging is ingegeven door gewijzigde wetgeving waardoor partijen genoodzaakt zijn om de verplichtstelling daaraan aan te passen.

Gezien het bovenstaande vormen de zienswijzen geen beletsel om tot besluitvorming over te gaan.

(…)

BESLUIT:

I. Wijzigt het besluit (…) waarin werd overgegaan tot het verplicht stellen van de deelneming in [Rb.: Bpf Schilders].

De verplichtstelling tot deelneming komt na wijziging te luiden als volgt:

“De deelneming in [Rb.: Bpf Schilders] is verplicht gesteld voor de bedrijfsgenoten in het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf van 16 jaar en ouder tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in de zin van de Algemene Ouderdomswet (…).

Hierbij wordt verstaan onder:

a. bedrijfsgenoten:

Alle personen die in de bedrijfstak als werknemer werkzaam zijn of als werkgever werkzaamheden doen verrichten of als zelfstandig werker dat bedrijf uitoefenen, zonder daartoe een of meer werknemers in dienst te hebben alsmede de rechtverkrijgenden van deze personen. Onder bedrijfsgenoten wordt niet begrepen de directeur-grootaandeelhouder, die niet verzekerd is op grond van de wettelijke werknemersverzekeringen sociale verzekering.

b. bedrijfstak:

Het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf omvat alle ondernemingen waarin en voor zover daarin het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf als hoofdbedrijf of als wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering wordt uitgeoefend met inbegrip van buitenlandse ondernemingen voor zover deze in Nederland arbeid (doen) verrichten en met inbegrip van buitenlandse uitzend-, detacherings-, en/of bemiddelingsbureaus voor zover zij in Nederland werknemers ter beschikking stellen voor het verrichten van werkzaamheden welke vallen onder het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf.

(…)

Als ondernemingen worden ook beschouwd natuurlijke personen en rechtspersonen, die schilderwerk in eigen beheer uitoefenen, zoals in het kader van het beheer, respectievelijk de exploitatie van woningen, respectievelijk van gebouwen, dit voor zover deze ondernemingen of instellingen niet onder de werkingssfeer vallen van een ander bedrijfstakpensioenfonds.

(…)

Mw

Hoofdstuk 3. Mededingingsafspraken

§ 1. Verbod van mededingingsafspraken

Art. 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2 De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

(…)

§ 3. Vrijstellingen

Art. 16

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor:

(…)

b. een overeenkomst in een bedrijfstak tussen een of meer werkgeversorganisaties en een of meer werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet,

(…)

Pw

Hoofdstuk 1. Definities en toepassingsgebied

§ 1.1. Begripsbepalingen

Artikel 1. Definities

Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

– bedrijfstakpensioenfonds: een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak;

(…)

– pensioen: ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer overeengekomen;

(…)

§ 1.2. Toepassingsgebied van de wet

Artikel 3. Gedeeltelijke toepasselijkheid bij personen, niet zijnde werknemer of werkgever, die onder de werkingssfeer van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen

(…)

2 Deze wet is met uitzondering van de artikelen 7 en 9 van overeenkomstige toepassing op de persoon die als zelfstandige onder de werkingssfeer valt van een door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling.