HvJ EU, 13-02-2025, nr. C-383/23

Artikel 83 AVG vormt de rechtsgrond voor het opleggen van geldboeten wegens inbreuken op die verordening. De AVG bevat geen definitie van het begrip ‘onderneming’ voor handhavingsdoeleinden, maar in overweging 150 van deze verordening staat vermeld dat de beginselen van het mededingingsrecht van de Unie moeten worden gebruikt om dit begrip uit te leggen.7.

Het Hof heeft onlangs de gelegenheid gehad om een aantal (maar niet alle) leden van artikel 83 AVG uit te leggen en in te gaan op bepaalde kwesties die verband houden met de prejudiciële vragen in de onderhavige zaak.

In het arrest Deutsche Wohnen8. heeft het Hof met name geoordeeld dat blijkens ‘artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG — dat betrekking heeft op de berekening van administratieve geldboeten die worden opgelegd wegens de in die leden genoemde inbreuken, — wanneer degene aan wie de administratieve geldboete wordt opgelegd een onderneming is of deel uitmaakt van een onderneming in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU, het maximumbedrag van de administratieve geldboete wordt berekend op basis van een percentage van de totale wereldwijde jaaromzet van de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar’.

Het Hof preciseert dat het maximumbedrag van de administratieve geldboete is gebaseerd op de totale wereldwijde jaaromzet9. van de ‘onderneming’, waardoor dit begrip moet worden begrepen in overeenstemming met het mededingingsrecht van de Unie (artikelen 101 en 102 VWEU). Het Hof merkt aldus op dat de Uniewetgever bij de vaststelling van het maximumbedrag van de geldboeten in het kader van de AVG een brug heeft willen slaan tussen de bepalingen van de AVG en die van de mededingingswetgeving van de Unie.

In dit verband is artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG immers vergelijkbaar met artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/200310., voor zover in beide een wettelijk maximum wordt vastgesteld voor geldboeten op grond van de respectieve verordeningen.

Het Hof heeft zijn redenering voortgezet en is ingegaan op de voorwaarden die van toepassing zijn bij het bepalen van het bedrag van de administratieve boete. Het heeft er in zijn arrest Deutsche Wohnen (punt 58) op gewezen dat ‘alleen een administratieve geldboete waarvan het bedrag door de toezichthoudende autoriteit — aan de hand van de daadwerkelijke of materiële economische draagkracht van degene aan wie deze geldboete wordt opgelegd — wordt vastgesteld met gebruikmaking van het begrip ‘economische eenheid’ in de zin van de […] rechtspraak[11.], [kan] voldoen aan de drie voorwaarden van artikel 83, lid 1, AVG, die inhouden dat de administratieve geldboete zowel doeltreffend, evenredig als afschrikkend moet zijn’. Hoewel het Hof in dit verband heeft verwezen naar ‘degene aan wie deze geldboete wordt opgelegd’ en aldus het verband heeft benadrukt tussen de geldboete en de uitdrukkelijk van de AVG-inbreuk beschuldigde persoon, is het Hof daarna nog ingegaan op het begrip ‘onderneming’ (‘economische eenheid’) in de zin van het mededingingsrecht van de Unie.

In punt 59 van dat arrest heeft het Hof voorts geoordeeld dat ‘[w]anneer een toezichthoudende autoriteit op grond van de bevoegdheden waarover zij krachtens artikel 58, lid 2, AVG beschikt, besluit om een verwerkingsverantwoordelijke die een onderneming is of die deel uitmaakt van een onderneming in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU, een administratieve geldboete op te leggen overeenkomstig artikel 83 AVG, […] die autoriteit zich dus krachtens laatstgenoemde bepaling, gelezen in het licht van overweging 150 van deze verordening, bij de berekening van de administratieve geldboeten wegens de in de leden 4 tot en met 6 van dat artikel 83 bedoelde inbreuken [moet] baseren op het begrip ‘onderneming’ in de zin van die artikelen 101 en 102 VWEU’.12.

Mijns inziens volgt uit het arrest Deutsche Wohnen dat in een geval waarin inbreuk op de AVG is gemaakt door een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker die een onderneming is (of deel uitmaakt van een onderneming), bij de vaststelling van het maximumbedrag van de geldboete de verwijzing naar de totale wereldwijde jaaromzet van de ‘onderneming’ moet worden opgevat in overeenstemming met de artikelen 101 en 102 VWEU. Dit verduidelijkt echter niet alleen de kwestie van het maximumbedrag van de geldboete die eventueel aan die verwerkingsverantwoordelijke of verwerker kan worden opgelegd. Wat het ook betekent is dat de zeer genuanceerde (en nogal casuïstische) rechtspraak over de begrippen ‘onderneming’ en ‘economische eenheid’ tot op zekere hoogte ook relevant wordt voor het vaststellen van de voorwaarden ter bepaling van de geldboete die daadwerkelijk wordt opgelegd voor die specifieke inbreuk op de AVG.

In de volgende punten analyseer ik de invloed van het arrest Deutsche Wohnen in de specifieke context van de onderhavige zaak om te komen tot een kader dat de verwijzende rechter tot richtsnoer zou moeten dienen bij het bepalen van de geldboete van ILVA.

Zoals in punten 25 en 26 van deze conclusie is aangegeven, volgt uit de bewoordingen van artikel 83 AVG, gelezen in het licht van overweging 150 van die verordening, en uit de rechtspraak in de zaak Deutsche Wohnen dat, wanneer de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker (deel van) een ‘onderneming’ in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU is, de totale omzet van een dergelijke onderneming als geheel moet worden gebruikt om het maximumbedrag van de geldboete te bepalen.

In de mededingingsrechtspraak van het Hof is bepaald dat het begrip ‘onderneming’ elke ‘eenheid [omvat] die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.13.

Tevens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip ‘onderneming’ in de artikelen 101 en 102 VWEU één economische eenheid kan aanduiden, ook al bestaat deze economische eenheid uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen. Of meerdere entiteiten een dergelijke eenheid vormen, hangt sterk af van de vraag of de individuele entiteit zelf beslissingsbevoegdheid heeft dan wel of een leidende entiteit, namelijk de moedermaatschappij, een beslissende invloed uitoefent op de andere entiteiten. De criteria voor de bepaling hiervan zijn gebaseerd op de economische, juridische en organisatorische banden tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming, bijvoorbeeld de omvang van de deelneming, de personele of organisatorische banden, instructies en het bestaan van bedrijfsovereenkomsten.14.

In de rechtspraak wordt ook duidelijk dat uit een reeks onderling overeenstemmende gegevens kan worden afgeleid dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochteronderneming, ook al volstaat geen van die gegevens op zichzelf beschouwd om van een dergelijke invloed te kunnen spreken.15. De Unierechters hebben zich in dit verband onder meer gebaseerd op de bevoegdheid van de moedermaatschappij om de leden van de verschillende raden van bestuur van de dochteronderneming te benoemen, alsmede de bevoegdheid om de aandeelhouders voor de algemene vergaderingen op te roepen en om het ontslag van de bestuurders of van de volledige raad van bestuur voor te stellen.16.

Uit vaste rechtspraak volgt dat een moedermaatschappij in het bijzondere geval waarin zij direct of indirect in het bezit is van het gehele of nagenoeg gehele kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft begaan, beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming en bovendien het weerlegbare vermoeden bestaat dat zij daadwerkelijk dergelijke invloed uitoefent.17.

Volgens punt 2 van de verwijzingsbeschikking maakt ILVA deel uit van de Lars Larsen Groep. Indien de verwijzende rechter zou vaststellen dat de moedermaatschappij van die groep beslissende invloed uitoefent op ILVA, dan zou de ‘onderneming’ in de zin van artikel 83, lid 5, AVG bestaan uit: i) de moedermaatschappij van die groep, ii) ILVA, en iii) elke andere vennootschap waarop de moedermaatschappij eveneens beslissende invloed uitoefent. Deze laatste categorie omvat mogelijk de andere vennootschappen van de Lars Larsen Groep.

In artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG wordt uitdrukkelijk verwezen naar de ‘omzet’ in het kader van de berekening van het maximumbedrag van de boete die aan ondernemingen kan worden opgelegd. Dat maximumbedrag geldt voor zeer grote ondernemingen, aangezien de limiet niet van toepassing is indien de geldboete lager is dan het absolute bedrag dat in die drie leden van artikel 83 wordt genoemd, namelijk 10 miljoen EUR of 20 miljoen EUR. Het op basis van de omzet vastgestelde plafond is dus alleen relevant voor ondernemingen met een totale wereldwijde omzet van meer dan 500 miljoen EUR.18.

Indien de verwijzende rechter zou vaststellen dat de moedermaatschappij van de Lars Larsen Groep beslissende invloed uitoefent op ILVA, volgt hieruit dat in dat geval, in abstracte vorm, het maximumbedrag van de in het hoofdgeding op te leggen geldboete moet worden berekend op basis van een percentage van de totale wereldwijde jaaromzet in het voorafgaande boekjaar van de betrokken onderneming, te weten de Lars Larsen Groep (waarvan ILVA deel uitmaakt).

De kwestie van het vaststellen van het maximumbedrag van de geldboete, zoals de Uniewetgever in artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG heeft bedoeld, mag niet worden verward of samengevoegd met de daaropvolgende taak van een toezichthoudende autoriteit19. die erin bestaat de daadwerkelijke geldboete te bepalen die voor de betrokken specifieke inbreuk of inbreuken op de AVG moet worden opgelegd.

Daartoe moet ten eerste worden opgemerkt dat artikel 83, lid 1, AVG drie essentiële voorwaarden noemt20. die de toezichthoudende autoriteit in acht moet nemen. Elk van deze voorwaarden vereist een individuele afweging van alle elementen van de betrokken inbreuk en van de daadwerkelijk op te leggen passende geldboete. Voorts verplicht artikel 83, lid 2, die autoriteit ertoe een aantal vereisten in acht te nemen om te beslissen ‘of een administratieve geldboete wordt opgelegd en [wat] de [passende] hoogte [van die feitelijke administratieve boete is]’. Om de toepassing van artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG in de context van de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete in een individueel geval volledig te begrijpen, moeten deze leden dus worden gelezen in samenhang met artikel 83, lid 1, en artikel 83, lid 2, van die verordening. Nog belangrijker is dat in dit laatste artikel specifieke elementen worden vermeld waarmee een toezichthoudende autoriteit in een bepaald geval rekening moet houden bij de vaststelling van het concrete bedrag van de boete.

De bewoordingen van lid 2 van dit artikel vereisen dat naar behoren rekening wordt gehouden met diverse elementen van ‘elk concreet geval’, waarbij het tegelijkertijd aan de toezichthoudende autoriteit wordt overgelaten om die specifieke elementen te benoemen die betrekking hebben op de bij haar aanhangige zaak en om vast te stellen of deze relevant zijn voor de berekening van het daadwerkelijke bedrag van de geldboete.21.

Anders dan artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG (zie punt 34 van deze conclusie), bevat noch artikel 83, lid 2, noch artikel 83, lid 1, noch artikel 83, lid 3, AVG22. een verwijzing naar de omzet van de onderneming. Hieruit volgt dat de Uniewetgever ervoor heeft gekozen om de ‘omzet’ niet op te nemen als een specifieke factor voor de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete. In plaats daarvan worden in artikel 83, lid 2, andere factoren23. vermeld die kenmerkend zijn voor het gedrag van een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker die van een inbreuk wordt beschuldigd, om ervoor te zorgen dat elke inbreuk op basis van alle relevante individuele omstandigheden wordt beoordeeld. Naar mijn mening kan uit het voorgaande worden afgeleid dat de Uniewetgever een onderscheid heeft willen maken tussen de factoren die ten grondslag liggen aan de vaststelling van het maximumbedrag van de geldboete (stap 1) en de lijst van vereisten waaraan de toezichthoudende autoriteit gebonden is bij het vaststellen van het daadwerkelijke bedrag van de geldboete (stap 2).

In dit verband herinner ik eraan dat het Hof heeft benadrukt dat ‘al dan niet strafrechtelijke sancties slechts kunnen worden opgelegd indien daarvoor een duidelijke en eenduidige rechtsgrondslag bestaat’.24. Dat is dus zeker het geval in strafzaken zoals de onderhavige. In de rechtspraak van het Hof wordt verwezen naar ‘het legaliteitsbeginsel [dat] vereist dat de wet een duidelijke omschrijving geeft van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen […] [en naar] de criteria die in de rechtspraak van het [Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)] worden gehanteerd’.25.

De Commissie betoogt in dat verband in wezen dat de AVG in casu inhoudt dat niet alleen het maximumbedrag van de geldboete moet worden gebaseerd op de omzet van de onderneming waartoe de vennootschap behoort, maar ook de berekening van de daadwerkelijke geldboete. Hetgeen is uiteengezet in de punten 37 tot en met 40 van deze conclusie staat echter in de weg aan de bevinding dat artikel 83, leden 1 tot en met 6, AVG aldus moet worden uitgelegd dat de regels voor de vaststelling van het maximumbedrag van de geldboete (stap 1) ook moeten worden gebruikt als voornaamste of enige referentie voor de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete (stap 2).

Voorts kan als onderdeel van het afgeleide effect van het slaan van een brug tussen de twee rechtsgebieden de noodzaak om een onderscheid te maken tussen het maximumbedrag van een geldboete (stap 1) en de daadwerkelijke geldboete (stap 2) ook uit het mededingingsrecht van de Unie worden afgeleid., Net als bij artikel 83 AVG gebruikt de Commissie in het mededingingsrecht van de Unie namelijk ook de omzet voor de berekening van het maximumbedrag van de geldboete (dat is vastgesteld op 10 % van de totale omzet van de onderneming per inbreuk). Het is van belang erop te wijzen dat de basisboete zelf niet op grond van de omzet wordt bepaald.26.

In plaats daarvan wordt de basisboete in wezen vastgesteld als een percentage van de waarde van de betrokken verkopen (die rechtstreeks of indirect verband houden met de mededingingsinbreuk), vermenigvuldigd met de duur (jaren of perioden korter dan een jaar), vermeerderd met 15 tot 25 % van de waarde van de betrokken verkopen (als extra afschrikking voor kartels). Deze basisboete wordt vervolgens verhoogd door middel van verzwarende factoren of verlaagd door middel van verzachtende factoren. Voor dit bedrag geldt vervolgens het algemene plafond van 10 % van de omzet (in voorkomend geval is er een extra mogelijkheid om de geldboete te verlagen op basis van clementie, schikking en/of onvermogen om te betalen). Hieruit blijkt duidelijk dat de factoren die de inbreuk rechtstreeks kenmerken (zoals de betrokken verkopen, de duur van de inbreuk en de specifieke omstandigheden van het geval) centraal staan bij de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete, en niet de totale wereldwijde jaaromzet.

Zoals reeds in de rechtsleer is benadrukt, ‘kan de methode voor de berekening van de geldboeten die de Commissie op grond van de artikelen 101 [en] 102 VWEU gebruikt, niet rechtstreeks in de AVG worden overgenomen, aangezien met de mededingingsrechtelijke geldboeten eerder wordt gepoogd het effect van het [mededingingsverstorende] gedrag op de betrokken markt te vangen dan naar de omzet als zodanig te kijken. Ten aanzien van kartels zijn bijvoorbeeld de geldboeten gebaseerd op de waarde van de verkopen met betrekking tot het ‘product waarop het kartel betrekking heeft’ en niet op de wereldwijde omzet.’27.

De rechtspraak van het Hof bevestigt immers dat het deel van de totale omzet dat afkomstig is van de verkoop van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft (dat wil zeggen ‘de waarde van de verkopen’), het meest geschikt is om de economische impact van de inbreuk tot uiting te brengen.28. Wat daarentegen met het begrip ‘omzet’ in de zin van de AVG wordt beoogd is het economische belang van de onderneming weergeven.29. Deze twee benaderingen mogen niet op één hoop worden gegooid aangezien ze twee verschillende doelen dienen: het eerste criterium is bedoeld om de ernst van de inbreuk te beoordelen, terwijl het tweede criterium is bedoeld om het economische belang van de onderneming te beoordelen.

Op grond van de voorgaande overwegingen en de rechtspraak van het Hof (aangehaald in punt 40 van deze conclusie) kom ik dan ook tot de slotsom dat de invloed die van de mededingingsrechtspraak van de Unie uitgaat voor het opleggen van feitelijke geldboeten voor inbreuken op de AVG moet worden begrensd door het legaliteitsbeginsel. Er moet met name voor worden gezorgd dat de daadwerkelijke AVG-boeten uitsluitend worden berekend met betrekking tot de handelingen van de dader en dat daarbij ten volle rekening wordt gehouden met alle kenmerken van de specifieke inbreuk. Daarom kan de uitlegging van de begrippen ‘omzet’ en ‘onderneming’ die wordt gehanteerd bij de vaststelling van het maximumbedrag van de geldboete niet automatisch worden overgenomen bij de berekening van de daadwerkelijke geldboete.

Wil een geldboete voldoen aan de doelstelling van de AVG, namelijk de handhaving van de regels van deze verordening versterken, en in het licht van de hierboven besproken rechtspraak van het Hof, dan moet de uitlegging van de begrippen ‘onderneming’ en ‘omzet’ bij de vaststelling van het bedrag van de daadwerkelijke geldboete beantwoorden aan de volgende vereisten. Bij de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete moet de toezichthoudende autoriteit zich ten eerste baseren op alle individuele omstandigheden van het specifieke geval, zoals artikel 83, lid 2, AVG vereist, met inbegrip van de verhoudingen binnen de ‘onderneming’ zoals bepaald in de mededingingsrechtspraak van de Unie. Ten tweede moet de daadwerkelijke geldboete, na afweging van alle relevante omstandigheden, doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Ten slotte, maar nog altijd belangrijk, moeten in voorkomend geval de voor de zaak relevante aspecten van het strafrecht worden nageleefd.

Om aan deze eisen te voldoen, wil ik het volgende in herinnering brengen.

Zoals advocaat-generaal Pitruzzella heeft opgemerkt30., hangen de betekenis en de omvang van het begrip ‘onderneming’ in het Unierecht af van de regeling waarin dit begrip wordt gebruikt en de verschillende doelstellingen van die regeling. In het mededingingsrecht moet het functionele karakter van het begrip ‘onderneming’ op twee wijzen worden opgevat. Ten eerste laat het Hof zich leiden door de aard van de uitgeoefende activiteit en niet door de kenmerken van degenen die ze uitoefenen. Mededinging bestaat in en wordt beïnvloed door economische activiteiten. Om die reden spreken de artikelen 101 en 102 VWEU in algemene termen van ‘ondernemingen’, zonder enige verwijzing naar hun juridische structuur. Ten tweede hangt de kwalificatie van een activiteit als economisch — en dus een entiteit als ‘onderneming’ — met het oog op de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie af van de onderzochte context. Op dezelfde wijze hangt de vraag welke entiteiten onder het begrip ‘onderneming’ vallen af van het voorwerp van de verweten inbreuk.

In deze overwegingen wordt er terecht op gewezen dat in het mededingingsrecht van de Unie voorrang wordt gegeven aan economische belangen, zonder dat rekening wordt gehouden met de juridische structuren van de betrokken entiteit. Het tweede aspect beperkt dit uitgangspunt dus in die zin dat de identificatie van de voor de inbreuk verantwoordelijke entiteit of persoon en bijgevolg de daadwerkelijke geldboete afhangt van de betrokken inbreuk zelf.

Bijgevolg is een van de kenmerkende factoren voor het begrip ‘onderneming’ die in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de basisboete en de aanpassing ervan (om tot de daadwerkelijke geldboete te komen), de mate waarin andere vennootschappen van die onderneming betrokken waren bij de inbreuk op de AVG. In dat verband is in de nationale rechtspraak over het mededingingsrecht van de Unie betoogd dat ‘conceptueel gezien de vraag naar het bestaan van een ‘onderneming’ en de vraag naar de toerekening van aansprakelijkheid aan verschillende vennootschappen binnen een ‘onderneming’ verschillende vragen zijn[31.] [en] een persoon is niet noodzakelijkerwijs aansprakelijk voor een inbreuk op artikel 101 [VWEU] op grond van het enkele feit dat hij onderdeel is van een onderneming die volgens het Unierecht verantwoordelijk is voor de inbreuk, in omstandigheden waarin de persoon in kwestie niet aan de inbreuk heeft deelgenomen en evenmin beslissende invloed heeft gehad op het gedrag op de relevante markt van andere onderdelen van de onderneming die wel hebben deelgenomen […] [I]n dergelijke omstandigheden is de kans klein dat de persoon in kwestie feitelijk wordt geacht deel van die ‘onderneming’ uit te maken’.32.

Naar mijn mening zijn de bovenstaande argumenten ook van belang bij de bepaling van welke personen onder het begrip ‘onderneming’ vallen voor de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete wegens de inbreuk op de AVG. Dit is in het bijzonder het geval wanneer de toezichthoudende autoriteit uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de moedermaatschappij niet als verwerkingsverantwoordelijke of als verwerker bij de litigieuze inbreuk betrokken was33., zoals in het hoofdgeding.

Hoewel de Uniewetgever voor de vaststelling van maximumboeten tot op zekere hoogte een brug heeft geslagen tussen de twee Unierechtelijke gebieden, worden met de regels voor de AVG en de regels voor het mededingingsrecht van de Unie duidelijk verschillende doelstellingen nagestreefd. Het regelgevingssysteem van de AVG verschilt van dat van de mededingingswetgeving van de Unie en is gebaseerd op het begrip aansprakelijkheid van de verwerkingsverantwoordelijke (en verwerker) voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Met andere woorden, het mededingingsrecht van de Unie is gericht op ‘ondernemingen’ (het in dit recht neergelegde verbod wordt uitgedrukt onder verwijzing naar een ‘onderneming’), en in de AVG ligt de focus op ‘verwerkingsverantwoordelijken’ en ‘verwerkers’. Aangezien de theorie van de ‘economische eenheid’ niet los kan worden gezien van de logica en het doel van het mededingingsrecht van de Unie, herinner ik er ook aan dat het Hof eerder heeft geweigerd de toepassing ervan naar analogie uit te breiden tot andere gebieden van het Unierecht, zoals tot de niet-contractuele aansprakelijkheid op grond van artikel 340, tweede alinea, VWEU.34.

Gelet op deze overwegingen is het duidelijk waarom het Hof de gevolgen van het mededingingsrecht van de Unie voor de handhaving van de AVG (en in het bijzonder de geldboeten van de AVG) duidelijk heeft beperkt. In het arrest Deutsche Wohnen (punt 53) heeft het Hof geoordeeld dat het begrip ‘onderneming’ in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU ‘geen invloed heeft op de beantwoording van de vraag of en onder welke voorwaarden overeenkomstig artikel 83 AVG een administratieve geldboete kan worden opgelegd aan een verwerkingsverantwoordelijke die een rechtspersoon is, aangezien deze kwestie uitputtend wordt geregeld in artikel 58, lid 2, en artikel 83, leden 1 tot en met 6, van die verordening’. Vervolgens heeft het (in punt 54) opgemerkt dat dit begrip ‘enkel relevant [is] voor de vaststelling van het bedrag van de administratieve geldboete die krachtens artikel 83, leden 4 tot en met 6, AVG [(dat gaat over de maximumboete)] aan een verwerkingsverantwoordelijke wordt opgelegd’ (cursivering van mij). Bovendien heeft het Hof, door (in punt 53) te oordelen dat de vraag of en onder welke voorwaarden een administratieve geldboete kan worden opgelegd ‘uitputtend wordt geregeld door artikel 58, lid 2, en artikel 83, leden 1 tot en met 6, van die verordening’ (cursivering van mij), nog nader gepreciseerd dat bij de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete de vereisten van artikel 83, leden 1 tot en met 6, in hun geheel moeten worden toegepast en dat geen van deze leden voorgaat op de andere.

Daarom is de ‘omzet’ van de ‘onderneming’ slechts één van de vele factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het toezien op de aansprakelijkheid van een verwerkingsverantwoordelijke (of een verwerker) en bij het opleggen van een doeltreffende, evenredige en afschrikkende geldboete krachtens de AVG.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt inderdaad dat het in bepaalde situaties volgens het mededingingsrecht van de Unie gerechtvaardigd kan zijn om met de omzet van een onderneming rekening te houden bij de berekening van het daadwerkelijke boetebedrag (bijvoorbeeld bij de verhoging van de basisboete met het oog op een afschrikkende werking), maar slechts als een van meerdere relevante factoren.35.

Daarom moet naar mijn mening het begrip ‘onderneming’ in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU kunnen worden gebruikt om de daadwerkelijke geldboete vast te stellen, maar alleen wanneer dit naar behoren gerechtvaardigd is om de geldboete afschrikkend en doeltreffend te maken. In dat verband moet het gebruik van dat begrip namelijk in elk concreet geval worden genuanceerd en geïndividualiseerd. Meer in het bijzonder kan het als correctiemechanisme worden gebruikt bij de beoordeling van de specifieke omstandigheden van een individueel geval nadat de geldboete overeenkomstig artikel 83, lid 2, AVG is vastgesteld. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of er in casu sprake is van omstandigheden die een dergelijke verhoging van de geldboete zouden rechtvaardigen, met name ter afschrikking.

De kwestie van de individualisering van geldboeten in het kader van de AVG36. is ook aan de orde gesteld in het Europees Comité voor gegevensbescherming (EDPB).37. In zijn richtsnoeren voor de berekening van AVG-geldboeten38., die zijn opgesteld overeenkomstig artikel 70, lid 1, onder k), AVG, streeft de EDPB ernaar de bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteiten om geldboeten op grond van de AVG op te leggen in de gehele Europese Unie te standaardiseren. De EDPB vermeldt in het bijzonder dat hij uitgaat van ‘drie elementen die het vertrekpunt vormen voor verdere berekening: de indeling van inbreuken volgens hun aard op grond van [artikel] 83, leden 4 tot en met 6, AVG, de [ernst] van de inbreuk […] en de omzet van de onderneming als relevant element om rekening mee te houden met het oog op het opleggen van een doeltreffende, afschrikkende en evenredige geldboete op grond van artikel 83, lid 1, AVG’. Ook al zijn deze richtsnoeren niet bindend voor het Hof, deze overwegingen tonen aan dat alleen een grondige benadering die alle voor een specifiek geval relevante elementen omvat, kan waarborgen dat de geldboete voldoet aan de belangrijkste vereisten van artikel 83 van die verordening, met name dat de daadwerkelijk opgelegde geldboete doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn.

Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om met het oog op de vaststelling van het bedrag van de daadwerkelijke geldboete te oordelen dat de volgende aspecten in acht moeten worden genomen bij de toepassing van het begrip ‘onderneming’ in het kader van de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete op grond van artikel 83 AVG. Ten eerste moet worden beoordeeld of de moedermaatschappij haar beslissingsbevoegdheid heeft uitgeoefend met betrekking tot de specifieke activiteiten van de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker die betrokken is bij de inbreuk(en) op de AVG. Ten tweede moet worden onderzocht of een specifieke verwerking van gegevens in strijd met de AVG betrekking heeft op de betrokken onderneming en/of de gehele groep. Ten derde moet worden nagegaan of er meer dan één onderneming van de groep betrokken was bij de inbreuk(en) op de AVG.

In dat verband wijs ik erop dat de volgende niet-limitatieve lijst van elementen relevant is: i) in de onderhavige zaak39. — anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Deutsche Wohnen — blijkt dat de Lars Larsen Groep en/of haar moedermaatschappij niet betrokken was bij de strafprocedure; ii) de aanklacht is alleen tegen ILVA en niet tegen de groep ingediend40., en iii) de inbreuk op de AVG in het hoofdgeding was beperkt tot de klanten van ILVA en hun gegevens en niets erop wees dat de inbreuk op het niveau van de groep zelf had plaatsgevonden of dat de verwerking van ILVA verband hield met de andere ondernemingen van de groep. Er zij op gewezen dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest Deutsche Wohnen de ‘betrokken vennootschap’ volledig verantwoordelijk was voor de verwerking van de gegevens, dat wil zeggen ook voor de verwerking van de gegevens van de andere ondernemingen in de groep.41.

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om uitspraak te doen over de feiten, om dienaangaande het nodige onderzoek te verrichten, om rekening te houden met deze elementen en na te gaan welke relevantie en gewicht eraan moet worden toegekend in het kader van de vaststelling van het passende bedrag van de daadwerkelijke geldboete die aan ILVA moet worden opgelegd.

Hoewel de verwijzende rechter er geen vragen over heeft gesteld, ben ik van mening dat het voor een volledig antwoord aan deze rechter dienstig is om kort in te gaan op bepaalde specifieke aspecten van de onderhavige zaak.

De uitlegging van artikel 83, leden 1 tot en met 6, in het hoofdgeding dient met name te geschieden in samenhang met artikel 83, lid 9, AVG42., een kwestie die het Hof niet heeft behandeld in het arrest Deutsche Wohnen.43. Derhalve moet de regeling voor de vaststelling van een passende daadwerkelijke geldboete op grond van artikel 83 AVG in het onderhavige geval op een wijze worden uitgelegd die in overeenstemming is met de essentiële waarborgen van een strafproces.

Bij de analyse van de gevolgen van artikel 83, lid 9, voor de onderhavige zaak moet ook rekening worden gehouden met overweging 151 AVG, volgens welke ‘[d]e rechtsstelsels van Denemarken en Estland[44.] […] de in deze verordening beschreven administratieve geldboeten [niet toelaten]’. De overweging geeft bovendien aanwijzingen over de verenigbaarheid van verschillende procedures met de drie essentiële voorwaarden voor de daadwerkelijke geldboete op grond van de AVG, namelijk dat ‘[d]e boeten in elk geval doeltreffend, evenredig en afschrikkend [dienen] te zijn’. Bijgevolg moet kort worden ingegaan op de gevolgen van het Unierecht voor de geldboeten die in het kader van een strafprocedure worden opgelegd, teneinde te waarborgen dat ook in een specifiek geval als het onderhavige aan deze drie voorwaarden is voldaan.

Ter terechtzitting heeft ILVA zich beroepen op artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’). Dit artikel heeft als opschrift ‘Recht op behoorlijk bestuur’ en met name in lid 2, onder c), wordt gewezen op ‘de plicht van de betrokken diensten, hun beslissingen met redenen te omkleden’, maar ILVA heeft in dit verband geen specifieke argumenten aangevoerd.

ILVA heeft ook verwezen naar artikel 49 van het Handvest. Ik ben van mening dat bij de uitlegging van artikel 83, leden 1 tot en met 6, AVG inderdaad rekening moet worden gehouden met dit artikel van het Handvest, dat het opschrift ‘Legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen’ draagt en dus relevant is in het hoofdgeding. Lid 3 van dit artikel bepaalt met name dat ‘[d]e zwaarte van de straf […] niet onevenredig [mag] zijn aan het strafbare feit’.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat het evenredigheidsbeginsel een van de algemene beginselen van het Unierecht is die ten grondslag liggen aan de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben en die de nationale autoriteiten in acht moeten nemen bij de toepassing of uitvoering van het Unierecht. Het beginsel verlangt dat de lidstaten maatregelen aannemen die geschikt zijn om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan nodig is.45.

De zwaarte van een straf moet dus in overeenstemming zijn met de ernst van het betrokken strafbare feit, hetgeen voortvloeit uit zowel artikel 52, lid 1, van het Handvest als het in artikel 49, lid 3, van het Handvest neergelegde beginsel van evenredigheid van straffen.46.

Uit de toelichtingen bij het Handvest47. volgt dat overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest, aangezien het door artikel 49 ervan gewaarborgde recht ook correspondeert met een recht dat wordt gewaarborgd door het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de inhoud en reikwijdte van dat recht hetzelfde zijn als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Door de gecombineerde gevolgen van artikel 17, lid 1, artikel 51, lid 1, en artikel 52, leden 1 en 3, van het Handvest zijn de vereisten die het EHRM heeft geformuleerd met betrekking tot de evenredigheid van sancties dan ook van toepassing op een geval als in het hoofdgeding aan de orde is.48.

Volgens de rechtspraak van het Hof vereist het evenredigheidsbeginsel ten eerste dat de opgelegde sanctie strookt met de ernst van de inbreuk en ten tweede dat bij zowel het vaststellen van de sanctie als het bepalen van de hoogte van de geldboete rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het concrete geval.49. Wat dit tweede aspect betreft, wordt in de rechtspraak benadrukt dat de verwijzende rechter rekening moet houden met objectieve criteria zoals de ernst en de duur van de inbreuk en eventuele verzwarende en verzachtende omstandigheden, om ervoor te zorgen dat de geldboete doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.50.

In de rechtspraak van het EHRM wordt in dergelijke zaken een afweging gemaakt tussen de verschillende op het spel staande belangen en wordt rekening gehouden met de aard, de ernst en de afschrikkende werking van de aan de verzoeker opgelegde strafrechtelijke sanctie. Er wordt duidelijk in gemaakt dat de verplichting van staten om het strafrecht toe te passen en straffen op te leggen51. teneinde het publiek te beschermen52., een overeenkomstige verplichting met zich meebrengt om ervoor te zorgen dat de opgelegde straf niet buitensporig is.

Het EHRM heeft geoordeeld dat ‘het vereiste evenwicht niet wordt gevonden wanneer de betrokkene een individuele en buitensporige last draagt’. Zo kan ‘een financiële aansprakelijkheid die uit een geldboete voortvloeit, afbreuk doen aan de door deze bepaling geboden waarborg indien die aansprakelijkheid de persoon een buitensporige last oplegt of diens financiële situatie fundamenteel aantast’.53.

Hieruit volgt dat de specifieke procedurele aspecten van het hoofdgeding en het Unierecht en de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot in het kader van een strafprocedure opgelegde geldboeten de verwijzende rechter verplichten om bij de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete wegens inbreuk op de AVG rekening te houden met alle relevante elementen van de zaak. De procedurele waarborgen van een beschuldigde en het evenredigheidsbeginsel, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie en het EHRM, vereisen dat straffen overeenstemmen met de ernst van het strafbare feit en dat rekening wordt gehouden met de individuele omstandigheden van het specifieke geval.

Gelet op die vereisten moet de verwijzende rechter erop toezien dat het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen bij de vaststelling van de daadwerkelijke geldboete, waarbij een juist evenwicht moet worden gevonden tussen de vereisten van het algemeen belang van de gemeenschap bij de bescherming van persoonsgegevens en de vereisten van de bescherming van de grondrechten54. van de verwerkingsverantwoordelijke, de verwerker of de onderneming waarvan hij deel uitmaakt.