HR, 23-03-2012, nr. 11/01839

Op 25 mei 2007 is tussen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] (hierna gezamenlijk: [verzoeker] c.s.) als verkopers en BAM Vastgoed B.V. en [verzoekster 4] (hierna gezamenlijk: BAM c.s.) als kopers een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot een aantal in deze overeenkomst nader aangeduide percelen bouw- en weidegrond gelegen aan en nabij de [b-straat 1] te Werkhoven, gemeente Bunnik (hierna: de percelen). De koopovereenkomst vermeldt dat de overeengekomen koopprijs uit een basiskoopprijs en een aanvullende koopprijs bestaat, dat de basiskoopprijs € 3.291.155,00 bedraagt en dat de aanvullende koopprijs, voor zover van deze percelen of een gedeelte daarvan de bestemming onherroepelijk wordt gewijzigd als bedoeld in art. 4 van de koopovereenkomst, deels € 5,00 en deels € 16,50 per centiare bedraagt. Verder bepaalt art. 23 van de koopovereenkomst dat deze overeenkomst van rechtswege eindigt, zonder dat één der partijen daarop een beroep hoeft te doen, indien zes maanden zijn verstreken nadat de koopakte is ingeschreven in de openbare registers als bedoeld in art. 1 lid 4 van de koopovereenkomst en de notaris de juridische leveringsakte nog niet heeft gepasseerd en heeft ingeschreven in de openbare registers. Bij notariële akte van 29 mei 2007 is op verzoek van [verzoeker] c.s. een kadasterverklaring van de koopovereenkomst opgemaakt. Deze kadasterverklaring is op dezelfde datum in de openbare registers ingeschreven. Een juridische levering van de percelen aan BAM c.s. heeft niet plaatsgevonden.

Op de percelen rustte ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst een gemeentelijk voorkeursrecht. Ten aanzien van dit voorkeursrecht geldt het volgende.

Bij besluit van de raad van de Gemeente (hierna: de gemeenteraad) van 29 september 2005 heeft de Gemeente voor de duur van ten hoogste twee jaar een voorkeursrecht op de percelen gevestigd ingevolge art. 8 van de destijds geldende Wvg. Publicatie van dit besluit heeft plaatsgevonden in Staatscourant nr. 190 van 30 september 2005. Nadat burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) een verzoek van onder meer [verzoeker 1] tot vervallenverklaring van dit voorkeursrecht, voor zover dit verzoek betrekking had op het voorkeursrecht als bedoeld in art. 8 Wvg, bij besluit van 26 juli 2007 hadden afgewezen en het tegen dit besluit gemaakte bezwaar bij besluit van 6 november 2007 ongegrond hadden verklaard, heeft de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, voor zover van belang, het beroep tegen het besluit van B&W op bezwaar van 6 november 2007 bij uitspraak van 19 augustus 2008 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat de Gemeente met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit dient te nemen2..

Bij uitspraak van 28 oktober 2009 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank Utrecht bevestigd, daartoe onder andere overwegende dat B&W alsnog op het bezwaar dienen te beslissen, met dien verstande dat B&W zijn gehouden de aanwijzing met ingang van 26 juni 2007 te doen vervallen. Naar aanleiding van deze uitspraak hebben B&W bij besluit van 9 februari 2010 de bezwaren van onder meer [verzoeker 1] alsnog gegrond verklaard, het eerdere besluit tot vervallenverklaring van het voorkeursrecht herroepen en de aanwijzing op 26 juni 2007 vervallen verklaard. Een onder meer door [verzoeker 1] aan de Afdeling gedaan verzoek tot rectificatie van de uitspraak van 28 oktober 2009, in die zin dat de door de Afdeling in haar overwegingen genoemde ingangsdatum 26 juni 2007 in de datum 31 oktober 2005 wordt gewijzigd, is door de Afdeling bij brief van 23 februari 2010 afgewezen. Een onder meer door [verzoeker 1] tegen het besluit van 9 februari 2010 ingesteld beroep is ingetrokken.

Bij besluit van 20 september 2007 hebben B&W besloten tot verlenging van een opvolgend voorkeursrecht op de voet van art. 6 Wvg. Na door onder meer [verzoeker 1] hiertegen gemaakt bezwaar hebben B&W dit bezwaar bij besluit van 15 juli 2010 gegrond verklaard, en eerdergenoemd besluit van 20 september 2007 herroepen, voor zover dat besluit niet kan worden geacht reeds door de herroeping van het hierna te noemen raadsbesluit van 31 januari 2008 te zijn herroepen.

Bij besluit van 31 januari 2008 heeft de gemeenteraad een voorkeursrecht op de percelen gevestigd ingevolge art. 2 Wvg. Nadat de gemeenteraad de bezwaren van onder meer [verzoeker 1] tegen laatstgenoemd besluit bij besluit van 11 september 2008 ongegrond had verklaard, heeft de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, bij uitspraak van 20 november 2009 voor zover van belang, het tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de Gemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. De Gemeente heeft het door haar tegen laatstgenoemde uitspraak ingestelde hoger beroep ingetrokken bij brief van 25 februari 2010. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft de gemeenteraad bij besluit van 15 april 2010 de bezwaren alsnog gegrond verklaard en eerdergenoemd besluit van 31 januari 2008 herroepen.

Bij een op 8 oktober 2007 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft de Gemeente verzocht de rechtshandeling waarbij [verzoeker 1] c.s. en BAM c.s. over de verkoop van de percelen aan BAM c.s. overeenstemming hebben bereikt, nietig te verklaren. Volgens de Gemeente is de bestreden rechtshandeling verricht met de kennelijke strekking aan haar voorkeursrecht afbreuk te doen. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 21 november 2007, bij welke gelegenheid [verzoeker] c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd.

Bij beschikking van 2 januari 2008 heeft de rechtbank de koopovereenkomst nietig verklaard en [verzoeker] c.s. in de proceskosten veroordeeld.

[Verzoeker] c.s. hebben bij het hof Amsterdam hoger beroep van de beschikking van 2 januari 2008 ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Nadat de zaak ter terechtzitting van 13 oktober 2010 mondeling was behandeld, heeft het hof bij beschikking van 15 februari 2011 de bestreden beschikking bekrachtigd.

[Verzoeker] c.s. hebben tijdig3. cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatierekest omvat één middel van cassatie, dat twee onderdelen bevat. Het eerste onderdeel (‘onbegrijpelijkheid’, randnummers 10–20) valt uiteen in drie (of vier4.) motiveringsklachten. Het tweede onderdeel bevat een rechtsklacht (‘rechtsklacht’, randnummers 21–34).

Ik zie aanleiding het tweede onderdeel — de rechtsklacht — als eerste te behandelen.

Onderdeel 2 keert zich tegen het slot van rov. 4.8, waarin het hof heeft overwogen als volgt:

Volgens het onderdeel moet op het moment van het beslissen op een verzoek op grond van art. 26 Wvg, althans ten minste bij het indienen van een dergelijk verzoek, van een (rechtsgeldige) gemeentelijke voorkeurspositie sprake zijn.

Het onderdeel betoogt dat volgens de wettekst sprake dient te zijn van een (bestaande) voorkeurspositie, omdat slechts aan een dergelijke voorkeurspositie door enige (alsdan verboden) rechtshandeling afbreuk kan worden gedaan. Ook in de parlementaire geschiedenis valt volgens het onderdeel bij herhaling te lezen dat art. 26 Wvg dient ter bescherming van de gemeentelijke voorkeurspositie die een basis vindt in een rechtsgeldig (gevestigd) voorkeursrecht. Als het voorkeursrecht niet (meer) bestaat, kan, nog steeds volgens het onderdeel, van de bescherming van art. 26 Wvg evenmin sprake zijn.

Het onderdeel releveert dat de vraag welk moment bepalend is voor de vraag of een op art. 26 Wvg gegrond verzoek kan worden gehonoreerd, in de (gepubliceerde) rechtspraak nog niet is beantwoord. Wel kunnen volgens het onderdeel in de strekking van de wet en in de interne rechtsvergelijking (de analogie) nadere argumenten voor de door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting worden gevonden.

Wat de strekking van de wet betreft, wijst het onderdeel erop dat uit de formulering van art. 26 Wvg blijkt dat deze bepaling tot bescherming van de doelmatigheid van het gemeentelijke voorkeursrecht strekt. Een voorkeursrecht dat geen werking meer heeft, verdient die bescherming volgens het onderdeel niet.

Wat de interne rechtsvergelijking betreft, wijst het onderdeel op art. 3:45 BW (de actio Pauliana) en HR 22 september 1995, LJN: ZC1814, NJ 1996, 706, m.nt. HJS, rov. 5.2. In dat laatste arrest besliste de Hoge Raad dat de door art. 1377 (oud) BW bedoelde benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de benadeelde schuldeiser zijn rechten doet gelden, waartoe, in het geval dat in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht op die bepaling een beroep doet, nodig maar ook voldoende is dat de benadeling aanwezig is ten tijde dat omtrent dat beroep wordt beslist. Volgens het onderdeel heeft, mede blijkens de conclusie van A-G Hartkamp, in deze beslissing naast de strekking van het betrokken voorschrift een rol gespeeld dat een gerechtelijke procedure nodig was om tot verhaalsuitoefening te komen. Waar ook de nietigheid van art. 26 Wvg slechts door de rechter kan worden uitgesproken, brengt de verdedigde analogie, nog steeds volgens het onderdeel, met zich, dat het betrokken voorkeursrecht in elk geval nog moet gelden op het moment dat de rechter op het verzoek op grond van art. 26 Wvg beslist.

Art. 26 lid 1 Wvg luidt als volgt:

Blijkens de tekst van de bepaling komt het erop aan of een rechtshandeling al dan niet is verricht met de kennelijk strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de betrokken gemeente. Met welke strekking een bepaalde rechtshandeling is verricht, dient uiteraard naar het tijdstip van totstandbrenging van die rechtshandeling te worden beoordeeld. Dat het, zoals het hof heeft overwogen, bij de beoordeling op grond van art. 26 Wvg gaat om de toestand op het moment van het verrichten van de bestreden rechtshandeling, geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Een strekking zoals in art. 26 lid 1 Wvg bedoeld, vooronderstelt een ten tijde van het verrichten van de bestreden rechtshandeling geldend gemeentelijk voorkeursrecht. Daarvan was, naar kennelijk ook het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, in deze zaak onmiskenbaar sprake, óók als de vervallenverklaring van het gemeentelijke voorkeursrecht met ingang van 26 juni 2007, waartoe B&W op 9 februari 2010 met terugwerkende kracht hebben besloten, in aanmerking wordt genomen. De op 25 mei 2007 gesloten overeenkomst interfereerde met het toen nog geldende voorkeursrecht, dat reeds bij (op 30 september 2005 in de Staatscourant gepubliceerd) besluit van de gemeenteraad van 29 september 2005 was gevestigd.

Ik zie niet in waarom de op bescherming van de gemeentelijke voorkeurspositie gerichte strekking van art. 26 Wvg met zich zou brengen dat het voorkeursrecht nog moet gelden op het moment waarop nietigverklaring van de betrokken rechtshandeling wordt verzocht (voor welk verzoek art. 26 lid 2 Wvg overigens een termijn stelt van acht weken, te rekenen vanaf het moment waarop de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat) of zelfs op het moment waarop de rechter op dat verzoek beslist. De door de wet beoogde bescherming vangt immers niet eerst met de rechterlijke uitspraak aan, maar werkt ‘ex tunc’, in die zin, dat de door de rechter uit te spreken nietigheid alle met de litigieuze rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen treft, vanaf het moment waarop die rechtshandeling werd verricht (vergelijk art. 3:53 lid 1 BW). In het systeem van de Wvg is het niet zonder betekenis dat óók in het geval dat het wettelijke voorkeursrecht niet meer geldt, de door art. 26 Wvg geboden bescherming alsnog kan worden gerealiseerd over de periode waarover het voorkeursrecht heeft gegolden. Het zou immers afdoen aan de effectiviteit van het voorkeursrecht, indien tijdens de gelding daarvan het perspectief zou bestaan dat rechtshandelingen met de strekking daaraan afbreuk te doen, aan nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg zouden kunnen ontsnappen, als zij maar lang genoeg verborgen blijven en/of daarover maar lang genoeg (tot na een eventueel verval van het voorkeursrecht) wordt geprocedeerd. Dat rechtshandelingen met de strekking aan het voorkeursrecht afbreuk te doen, aldus aan de sanctie van art. 26 Wvg zouden kunnen ontsnappen, zou bovendien niet aanvaardbaar zijn jegens justitiabelen die zich naar het voorkeursrecht hebben gedragen en zich, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever van art. 26 Wvg, van dergelijke rechtshandelingen hebben onthouden.

Evenmin kan ik het onderdeel volgen, waar het een analogie tussen art. 3:45 BW en art. 26 Wvg bepleit. Terwijl het bij art. 26 Wvg gaat om de naar het tijdstip van het verrichten van de betrokken rechtshandeling te bepalen strekking daarvan, stelt art. 3:45 BW als criterium de als gevolg van een onverplichte rechtshandeling in te treden (en bij het verrichten van die rechtshandeling voor de schuldenaar voorzienbare) benadeling van de schuldeiser in diens verhaalsmogelijkheden. De analogie gaat niet op, reeds omdat de onderscheiden criteria juist in temporeel opzicht verschillende aanknopingspunten bieden (het verrichten van de rechtshandeling respectievelijk het intreden van benadeling als gevolg van de rechtshandeling). Overigens ligt aan art. 26 Wvg niet de gedachte ten grondslag dat de betrokken gemeente door de litigieuze rechtshandeling moet zijn benadeeld, althans niet meer sedert de op 1 september 2002 in werking getreden wijziging van de Wvg bij de wet van 14 juni 2002, Stb. 326. Tot die wijziging luidde art. 26 lid 1 Wvg als volgt:

Bij de genoemde wijziging heeft de wetgever de woorden ‘het belang van de gemeente bij’ geschrapt, als reactie op de kennelijk naar zijn oordeel te sterke relativering van de mogelijkheden van art. 26 Wvg die de Hoge Raad in zijn rechtspraak uit die woorden had afgeleid. In de memorie van toelichting bij het desbetreffende initiatief-wetsontwerp5. wordt het volgende opgemerkt:

In verband met het voorgaande kan nog wel de vraag rijzen of en in hoeverre art. 26 lid 1 Wvg ruimte laat voor toepassing van art. 3:303 BW, volgens welke bepaling zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Die vraag is in cassatie echter niet aan de orde, nu [verzoeker] c.s. aan de klachten van het middel niet (mede) ten grondslag hebben gelegd dat zij hebben aangevoerd dat, alhoewel een verzoek als bedoeld in art. 26 lid 2 Wvg in beginsel óók kan worden gedaan (en de rechter de nietigheid van een rechtshandeling als bedoeld in art. 26 lid 1 Wvg in beginsel óók kan uitspreken) op een tijdstip waarop het wettelijke voorkeursrecht niet meer geldt, gemeenten in een zodanig geval in het algemeen (c.q. de Gemeente in de onderhavige zaak in het bijzonder) een voldoende belang bij een dergelijk verzoek zullen missen (c.q. mist). Veeleer het tegendeel is het geval. Met het eerste onderdeel lijken [verzoeker] c.s. juist afstand te nemen van de gedachte dat zij met hun additionele grief het belang van partijen (dus met inbegrip van het belang van de Gemeente) ter discussie hebben willen stellen (zie cassatierekest onder 14: ‘(…) Zij achten volstrekt onbegrijpelijk dat het Hof hun additionele grief (…) aldus heeft geïnterpreteerd dat zij daarin betogen dat het belang van partijen bij een uitspraak in hoger beroep is komen te ontbreken. Integendeel. Inzet van die grief is nu juist dat het Hof beslist dat de rechtbank ten onrechte de koopovereenkomst nietig heeft verklaard.’; en onder 16: ‘(…) Inzet van hun additionele grief is een andere, namelijk de omstandigheid dat het in deze zaak nooit tot een nietigverklaring had mogen komen omdat op de relevante data (indiening verzoek ex artikel 26 Wvg, althans datum van beschikking van de rechtbank) geen sprake meer was van een gemeentelijke voorkeursrecht (en dus van een gemeentelijke voorkeurspositie). Op dát — toch alleszins heldere betoog- heeft het Hof evenwel niet (begrijpelijk) gerespondeerd.’ .’; en onder 19: ‘(…) De enkele aanwezigheid van (proces)belang doet (…) immers niet ter zake bij de beantwoording van de vraag welk moment beslissend is voor de toepassing van artikel 26 Wvg.’).

Ten slotte teken ik in verband met het tweede onderdeel nog aan dat de figuur van bekrachtiging (art. 3:58 BW), waarbij een wijziging in de rechtstoestand (in casu het vervallen van het wettelijke voorkeursrecht) het gebrek dat de betrokken rechtshandeling aankleeft, ‘vanzelf’ wegneemt, zich hier niet kan voordoen. Bekrachtiging in die zin betreft slechts nietige rechtshandelingen in het geval dat een voor de geldigheid daarvan gesteld wettelijk vereiste alsnog wordt vervuld. De koopovereenkomst was, totdat de rechter haar nietigheid uitsprak, echter niet nietig, maar vernietigbaar. De evenknie van de bekrachtiging is voor vernietigbare rechtshandelingen de figuur van de bevestiging (art. 3:55 BW), welke figuur echter afhankelijk is van een door de vernietigingsbevoegde partij (in casu de Gemeente) te verrichten rechtshandeling (het bevestigen van de vernietigbare rechtshandeling). Op grond van art. 3:55 lid 2 BW vervalt de vernietigingsbevoegdheid, wanneer de vernietigingsbevoegde partij niet binnen een haar door een onmiddellijk belanghebbende gestelde termijn tussen bevestiging en vernietiging heeft gekozen. De verschillende elementen van art. 3:55 BW (bevestiging, termijnstelling) kunnen worden herkend in de regeling van art. 26 lid 2 Wvg, die de mogelijkheid van een door de betrokken gemeente in te dienen verzoek om nietigverklaring beperkt tot een periode van acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat (termijnstelling), en volgens welke de gemeente niet ontvankelijk is in haar verzoek, indien zij schriftelijk met de desbetreffende rechtshandeling heeft ingestemd (bevestiging).

Onderdeel 1 keert zich met motiveringsklachten tegen hetgeen het hof in rov. 4.8 heeft overwogen naar aanleiding van de additionele grief van [verzoeker] c.s. — verwoord in hun brief van 24 september 2010 — die als inzet heeft dat nietigverklaring van de koopovereenkomst niet kan worden uitgesproken, omdat de Gemeente ten tijde van de beslissing op het daartoe strekkende verzoek op grond van art. 26 Wvg, althans ten tijde van het indienen van dat verzoek, niet meer in een voorkeurspositie verkeerde.

Nu — zoals bij de bespreking van het tweede onderdeel is uiteengezet — de additionele grief op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 26 Wvg berust, kunnen de klachten die betogen dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook voor zover het hof op niet geheel begrijpelijke wijze op de additionele grief heeft gerespondeerd, kan zulks, wat daarvan overigens zij, niet afdoen aan de juistheid van de door het hof aan het slot van rov. 4.8 getrokken conclusie ‘dat het bij de beoordeling op grond van artikel 26 Wvg gaat om de toestand op het moment van het verrichten van de bestreden rechtshandeling, niet om de toestand ten tijde van de indiening van het verzoek.’

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal