8.3.5.1 Inleiding

403. In de vorige paragraaf schreef ik dat de separatist geen zelfstandige bevoegdheid heeft om de zaak bij de retentor op te eisen. Hij kan haar natuurlijk wel executeren ‘in teruggehouden staat’, maar dat bemoeilijkt de verkoop aanzienlijk. Bovendien is het voor de zekerheidsgerechtigde onaantrekkelijk om voor de opeising afhankelijk te zijn van de curator. Natuurlijk kan de separatist de vordering van de retentor integraal voldoen, maar dan zou hij moeten voorfinancieren, terwijl nog onzeker is wat de zaak zal opbrengen. Bovendien vervalt door het voldoen van de vordering van de retentor de opschortingsbevoegdheid in zijn geheel (ook jegens de curator), terwijl denkbaar is dat de pand- of hypotheekhouder juist wil profiteren van de feitelijke macht die de retentor (vooralsnog) uitoefent.

Om aan deze nadelen te ontkomen, zou een alternatieve mogelijkheid tot executie van de zaak de volgende kunnen zijn. De pand- of hypotheekhouder en retentor sluiten een overeenkomst, waarin de retentor jegens de separatist afstand doet van zijn retentierecht.1 De separatist kan de zaak dan vrij van retentierecht executeren op de voet van 57 Fw. De retentor zal de voorwaarde stellen dat hij in ruil voor afstand van het retentierecht voorrang krijgt op de verkoopopbrengst. Op die manier kunnen separatist en retentor voorkomen dat de verkoop via de boedel gaat en dat omslag van de faillissementskosten plaatsvindt.2 Voor beide schuldeisers is dit doorgaans het meest aantrekkelijke alternatief: de retentor bespaart zich een bijdrage in de faillissementskosten, de separatist krijgt– mits een goede afspraak met de retentor gemaakt wordt – mogelijk meer van zijn vordering voldaan en hoeft niet te wachten op de opeising door de curator. Voor de boedel is het echter nadelig. Buiten de mogelijkheid tot parate executie op grond van art. 60 lid 3 Fw kan de schuldeiser met een retentierecht alleen via de verificatievergadering worden voldaan. Zonder de separatist zou de retentor voor het verhalen van zijn vordering afhankelijk zijn van de curator. Indien de curator opeist en verkoopt, maakt hij kosten om opbrengst voor de boedel te genereren. Deze opbrengst komt ten goede aan de boedel en daarin ligt dan ook de rechtvaardiging voor het omslaan van de faillissementskosten over deze baten. Een curator zal dus in de regel de verkoop via de boedel willen laten plaatsvinden.3

Uit het oogpunt van contractsvrijheid is de hier beschreven afspraak tussen de schuldeisers zonder meer rechtsgeldig. Buiten faillissement is afbetaling (vooraf, of uit de executieoprengst) van de retentor door de zekerheidsgerechtigde ook zonder meer geoorloofd. In deze paragraaf betoog ik dat de beschreven afspraak ook nog – met werking tegen de curator – kan worden gemaakt tijdens faillissement. Dat doe ik in paragraaf 8.3.5.2. Vervolgens, in paragraaf 8.3.5.3, ga ik na of het uitmaakt of de curator de zaak reeds bij de retentor heeft opgeëist. In paragraaf 8.3.5.4 komt aan bod, of de zekerheidsgerechtigde ook het bedrag dat hij aan de retentor heeft betaald als ‘afkoop’, kan verhalen op de executieopbrengst.

Omwille van de eenvoud spreek ik in deze paragraaf alleen over de pandhouder (of het neutrale ‘separatist’, of ‘zekerheidsnemer’ of ‘zekerheidsgerechtigde’). Waar in deze paragraaf pandhouder staat, kan ook hypotheekhouder worden gelezen.