10.3.1.2 Vergelijking met redelijkheid en billijkheid

In par. 8.3.2.4, 9.2.1.5 en 9.2.2.2 is gewezen op een aantal sterke gelijkenissen tussen de werking van (onmiddellijke) voorzieningen en de redelijkheid en billijkheid. Ten eerste is het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen mogelijk in situaties waarin ook enige werking van de redelijkheid en billijkheid mag worden verwacht. Ten tweede vertoont de werking van (onmiddellijke) voorzieningen sterke gelijkenissen met de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Regels worden tijdelijk gewijzigd, aangevuld of buiten toepassing gelaten. Ten derde dient het tijdelijk wijzigen, aanvullen of buiten toepassing laten van regels door middel van (onmiddellijke) voorzieningen te geschieden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, wat betekent dat zulks op proportionele wijze moet gebeuren. In dat licht bezien is het logisch dat ook een vierde vergelijking kan worden gemaakt, namelijk dat regels van dwingend recht buiten toepassing kunnen worden gelaten bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen en wel in die gevallen dat dit ook kan op basis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Dit is ook op een andere wijze te beredeneren. Het uitgangspunt daarbij is dat de ondernemingskamer een tijdelijke afwijking van de statuten kan bewerkstelligen. Strikt genomen,1 kan in de statuten (tijdelijk) worden afgeweken van dwingendrechtelijke bepalingen, mits de toepassing van deze dwingendrechtelijke bepalingen in de gegeven omstandigheden van naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een (besluit tot invoering van een) statutaire bepaling kan immers niet nietig zijn wegens strijdigheid met een wettelijke bepaling,2 indien die bepaling niet van toepassing is.

Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ook buiten rechte haar werking heeft.3 Het toepassen daarvan behoort dus niet tot het exclusieve terrein van de rechtbank.

Indien het toepassen van een regel in de gegeven omstandigheid tot onaanvaardbare situaties leidt en daarom buiten toepassing moet blijven, dan is dat een situatie die de ondernemingskamer aantreft en niet zelf creëert. De ondernemingskamer zet in een dergelijk geval dus niet zelf een dwingendrechtelijke regel opzij, indien zij bij wijze van (onmiddellijke) voorziening een statutaire bepaling invoert die weliswaar strijdig zou zijn met een dwingendrechtelijke bepaling indien die van toepassing zou zijn, maar op grond van art. 2:8 lid 2 BW in het specifieke geval niet van toepassing is. De ondernemingskamer maakt dan enkel gebruik van de reeds bestaande situatie.

Een parallel kan worden getrokken met hoe de ondernemingskamer moet omgaan met overeenkomsten. In par. 11.2.2 komt ter sprake dat (onmiddellijke) voorzieningen die dwingen tot het plegen van wanprestatie onder overeenkomsten op gespannen voet staan met het rechtsbeginsel van trouw aan het gegeven woord. Dergelijke (onmiddellijke) voorzieningen zijn al snel disproportioneel, omdat de proportionaliteitstoets een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid is4 en het beginsel trouw aan het gegeven woord daarbij zwaar weegt.5 Deze disproportionaliteit doet zich echter niet voor in de omstandigheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat nakoming wordt gevorderd van de desbetreffende overeenkomst.6