15.4.3.2 Gedeeltelijke naleving

In de literatuur is bepleit dat de redelijkheidstoets die in het kader van de uitleg van de veroordeling kan worden toegepast, ook uitkomst kan bieden in het geval een veroordeelde de hoofdveroordeling gedeeltelijk heeft nageleefd.1 In dit geval zou een redelijke uitleg van de veroordeling tot de conclusie kunnen leiden, dat dwangsommen slechts gedeeltelijk zijn verbeurd.

De dwangsomregeling kent voor het hier bedoelde geval geen specifieke regeling. Wel kan met het oog op de ratio van de dwangsom worden betoogd dat de dwangsom gedeeltelijk zijn functie als prikkel heeft verloren, voor zover de veroordeelde de hoofdveroordeling al is nagekomen. In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 19812 schrijft Heemskerk dat het te ongenuanceerd en niet billijk is om voor het verbeurd zijn van de dwangsom gedeeltelijke voldoening zonder meer gelijk te stellen met voldoening of gedeeltelijke niet-voldoening zonder meer gelijk te stellen met niet-voldoening. Wanneer wordt aangenomen dat de dwangsom naar evenredigheid wordt verbeurd bij gedeeltelijke niet-nakoming, is dit volgens Heemskerk in wezen geen matiging van de opgelegde dwangsom, maar een vaststelling in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd, waarbij de wijze van niet-nakomen wordt getoetst aan het gewezen vonnis.3 Heemskerk stelt dat het onjuist is dat de dwangsom voor een deel van zijn kracht wordt beroofd: de dwangsom heeft voor een deel het beoogde effect en behoudt voor het overige zijn karakter als prikkel tot nakoming, c.q. wordt in zoverre verbeurd en verhaald. Aldus zouden partijen zelf de opgetreden vermindering kunnen vaststellen; een eventueel geschil hieromtrent kan aan de executierechter worden voorgelegd.4

Naar mijn mening is de vraag of een gedeeltelijke naleving van de veroordeling tot een gedeeltelijke verbeurte van dwangsommen leidt, een vraag van uitleg van de veroordeling die niet in alle gevallen bevestigend moet worden beantwoord.5 Een argument voor deze opvatting kan bijvoorbeeld worden gevonden in de omstandigheid dat de verschillende componenten waaruit de hoofdveroordeling bestaat niet noodzakelijkerwijs met een evenredig gedeelte van de dwangsom corresponderen, nu ook criteria voor de vaststelling van de dwangsomveroordeling worden aangelegd die met de waarde van de hoofdverplichting niets van doen hebben.

De gedaagde doet er naar mijn mening goed aan om al op voorhand wat dit probleem betreft het zekere voor het onzekere te nemen en te bepleiten dat een uitdrukkelijke bepaling in de veroordeling wordt opgenomen, op grond waarvan de dwangsom naar evenredigheid wordt verbeurd indien gedeeltelijk aan de veroordeling wordt voldaan.6 Als verschillende prestaties in één veroordeling worden vastgelegd, verdient het de voorkeur om deze zoveel mogelijk met afzonderlijke dwangsomveroordelingen te versterken.7

Als de uitleg van de veroordeling in het concrete geval ertoe leidt dat moet worden aangenomen dat de dwangsom en de hoofdveroordeling zich naar evenredigheid tot elkaar verhouden, kunnen mijns inziens nog twee wegen leiden tot het resultaat dat de dwangsom na gedeeltelijke voldoening aan de hoofdveroordeling slechts gedeeltelijk verschuldigd is. In de eerste plaats kan de evenredige verbeurte mede worden gegrond op de stelling dat de hoofdveroordeling voor wat betreft het al nagekomen gedeelte niet meer voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is.8 In de tweede plaats is in het hier bedoelde geval bepleitbaar dat een beroep op de rechter krachtens art. 611d Rv openstaat:9 aan de huidige interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip wordt immers steeds voldaan in die gevallen waarin de dwangsom zijn functie als dwangmiddel heeft verloren, hetgeen het geval is voor wat betreft het gedeelte van de hoofdveroordeling waaraan is voldaan.

Geen van de genoemde wegen is tot op heden in de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof bevestigd. Met betrekking tot het geval van gedeeltelijke voldoening is daarentegen slechts bekend het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in de zaak Trenning/Krabben, dat inhield dat de dwangsom ondanks gedeeltelijke nakoming onverkort werd verbeurd. Het oordeel van het Benelux-Gerechtshof hield in deze zaak echter verband met het feit dat in de veroordeling expliciet was opgenomen dat de dwangsom zou worden verbeurd bij elk 'geheel of gedeeltelijk niet voldoen', zodat een redelijke uitleg van die veroordeling onmogelijk kon leiden tot de conclusie dat de dwangsom bij gedeeltelijke voldoening slechts gedeeltelijk werd verbeurd. Als een met dwangsom versterkte veroordeling de hier gebruikte 'geheelof-gedeeltelijk-formule' behelst, kan evenmin worden aangenomen dat de functie van de dwangsom als dwangmiddel na gedeeltelijke voldoening gedeeltelijk verloren is gegaan: zolang niet geheel aan de veroordeling is voldaan, is van gedeeltelijke functieverlies geen sprake. Ook naar huidige interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip zou het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in deze zaak naar mijn mening dus niet anders hebben kunnen luiden. Bij het ontbreken van de 'geheel-of-gedeeltelijk-formule' is het tegengestelde oordeel mijns inziens wel degelijk bepleitbaar, afhankelijk van de vraag hoe de betrokken veroordeling moet worden uitgelegd.