Hof Amsterdam, 05-03-2024, nr. 200.317.527/01 OK

De vaststaande feiten zijn weergegeven in 2.1 tot en met 2.26 van het tussenarrest en zullen hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van de hoofdzaak, worden herhaald en aangevuld.

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Windward.

Windward heeft op 16 juni 2008 NST opgericht. Vanaf augustus 2012 werden de aandelen van NST gehouden door Windward (70,56%) en Embarcadero Maritime (I) LLC (hierna: Embarcadero) (29,44%).

NST houdt zich bezig met het commercieel management van zeetankers, specifiek op het gebied van transport van chemicaliën. Zij verzorgde onder meer het commercieel management van schepen van Borealis Maritime Ltd (hierna: Borealis), een aan Embarcadero gelieerde onderneming.

In 2016 is Windward in gesprek getreden met Sinochem – destijds een Chinese staatsdeelneming en Sinochem International Logistics Co. Ltd. genaamd – over een mogelijke joint venture met het doel om NST, kort gezegd, te laten groeien van een commercieel manager tot een rederij met door Sinochem voor haar gekochte of anderszins ter beschikking gestelde schepen. In dat kader hebben Windward en Sinochem diverse overeenkomsten gesloten, waaronder op 11 mei 2017 een Letter Agreement Exclusivity en op 5 juli 2017 een Binding Offer Letter (hierna ook: BOL). In de eerste overeenkomst heeft Windward aan Sinochem het exclusieve recht verleend om te onderhandelen over de beoogde transactie tot uiterlijk 1 maart 2018. In de BOL was, kort gezegd, bepaald dat Sinochem 67,5% van de aandelen in NST zou overnemen tegen een koopprijs van $ 6.061.500. Van deze koopprijs zou 90% betaald worden op de transactiedatum. De resterende 10% zou een jaar later betaald worden. De gehele transactie zou op 1 januari 2018 voltooid moeten zijn. Dit alles was “subject to reaching agreement and execution of a definitive legally binding SPA and all related transaction documents”. Verder bleef gelden dat Windward na 1 maart 2018 vrij zou zijn met een andere partij in zee te gaan.

Eind 2017/begin 2018 werd Sinochem onderdeel van een privatiseringsproces, wat ertoe heeft geleid dat de onderhandelingen met Windward over de beoogde joint venture zijn komen stil te liggen. Bij e-mail van 9 februari 2018 heeft Windward aan Sinochem geschreven: “We have indeed been duly informed about the privatisation, which is highly appreciated .. It is clear that the [Sinochem] board is currently restricted in its decision making.”

In mei 2018 heeft Windward Embarcadero als aandeelhouder van NST uitgekocht. Vanaf dat moment hield Windward alle aandelen in NST. Vervolgens heeft Borealis haar schepen teruggetrokken van het commercieel management door NST. Sinochem heeft daarop het management van enkele schepen aan NST gegund en NST financiering verstrekt om het wegvallen van de schepen van Borealis op te vangen.

In het voorjaar van 2019 is de privatisering van Sinochem afgerond. Sinochem behoorde vanaf dat moment tot een groep vennootschappen waarvan ook Junzheng deel uitmaakt. De naam van Sinochem wijzigde in Shanghai Junzheng Logistics Co. Ltd.

Op 5 juni 2019 heeft Windward een arbitrageverzoek tegen Sinochem ingediend bij de ICC. In dit arbitrageverzoek maakte Windward aanspraak op – onder meer – nakoming van de verplichtingen van Sinochem met betrekking tot de koop van 67,5% van de aandelen in NST, op betaling van een bedrag van $ 6.061.500 en op vergoeding van schade.

Windward en Sinochem hebben vervolgens op 28 juni 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die zij Interim Agreement hebben genoemd. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“This Interim Agreement is in addition to the Binding Offer Letter. The Binding Offer Letter and the Letter Agreement Exclusivity will continue to be in full force and effect. Definitions used in this Interim Agreement shall have the meaning attributed to them in the Binding Offer Letter, unless such definitions have been explicitly defined in this Interim Agreement.

(…)

1. Purpose of this Interim Agreement

Attached to this Interim Agreement as Annex 1 is a term sheet outlining the main terms and conditions as are resulting from and agreed upon during the Meetings. Those terms and conditions are not exhaustive and may inter alia be subject to change by mutual agreement of the Parties and subject to reaching agreement and execution of a definitive legally binding SPA and all related transaction documents (including the SHA and all such other documents together: The Transaction Documents). Where there is any discrepancy between the content of this Interim Agreement or the Term Sheet attached hereto of the one part, and the Binding Offer Letter and the Drafts of the other part, the former shall override and prevail.

(…)

9. Arbitration withdrawn

As per the date of this Interim Agreement, the Seller confirms that it does not have any other claims (actual or contingent) of any nature whatsoever on the Purchaser (in this respect the Parties acknowledge that this Interim Agreement qualifies as a so-called ‘vaststellingsovereenkomst’ as meant in section 7:900 Dutch Civil Code) and the Seller undertakes to forthwith unconditionally and permanently withdraw the arbitration as initiated by the Seller with the ICC under reference number 24517/FS and commits not to resume the same or any similar course of action against the Purchaser in connection with the Proposed Transaction or otherwise before the Long Stop Date or mutually agreed extension thereof. The Seller commits not to bring up the same or any similar course of action against the Purchaser once the Proposed Transaction is finalized.”

Annex 1 bij de Interim Agreement luidt, voor zover hier van belang:

Uitgegaan werd derhalve van een koopprijs van $ 6,75 miljoen voor 75% van de aandelen in NST, waarvan een bedrag van $ 4,75 miljoen bij overdracht zou worden betaald en het restant van $ 2 miljoen later zou worden betaald en zou dienen als “security and source of funds” voor – voor zover hier van belang – “application as reinvestment” door Windward.

Op 2 augustus 2019 is ter uitvoering van de Interim Agreement tussen Windward en Junzheng een Share Purchase Agreement (SPA) tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft Windward 75% van haar aandelen in NST verkocht aan Junzheng. De SPA luidt, voor zover hier van belang:

“3 PURCHASE PRICE

Purchase Price

The aggregate purchase price for the Shares (the Purchase Price) shall be:

(a) an amount of USD 6,750,000 (six million seven hundred fifty thousand usd);

plus

(b) the Cash at Completion;

minus

(c) the Debt at Completion;

plus

(d) the amount, if any, by which the Working Capital at Completion exceeds the Target Working Capital; and

minus

(e) the amount, if any, by which the Target Working Capital exceeds the Working Capital at Completion,

(…)

Payment of the Purchase Price

The Purchase Price shall be paid as follows:

(a) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 4,363,210 (…) minus the Special Compensation, being USD 4,038,935 (…) (the Base Purchase Price) shall be paid in full and in cash at Completion by Junzheng] to [Windward] in accordance with the provisions of the Notary Letter;

(b) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 2,000,000 (…) (the Deferred

Payment) shall be paid in cash as follows: (i) 50% (…) (USD 1,000,000 (…) on the first anniversary of the Completion Date, and (ii) 50% (…) (USD 1,000,000 (…) on the second anniversary of the Completion Date, in each case subject to any claims or set-off by [Junzheng] pursuant to the terms of this Agreement;

(…)

Security

(…)

To the extent not already paid or set-off (…) the Parties agree that if the General Meeting of [NST] decides that [NST] requires new capital for investments or otherwise, that the (remaining) amount of the Deferred Payment shall be available for such investments and that [Junzheng] may use the (remaining) amount of the Deferred Payment to make such capital contributions (by way of share premium or against issuance of new shares) to [NST] on behalf of [Windward], provided that [Junzheng] shall also make a pro-rata capital contribution to [NST] and in the same manner as [Windward].

(…)

Adjustment

Within 5 (five) Business Days after the Cash, Debt and Working Capital at Completion having been finally agreed or determined (…) [Windward] or [Junzheng] as the case may be shall ensure that the amount, if any, by which the Initial Purchase Price calculated on the basis of the pre-Completion estimates of the Cash, Debt and Working Capital at Completion exceeds or is lower than the Purchase Price calculated on the basis of the actual Cash, Debt and Working Capital at Completion is paid to [Junzheng] or [Windward] as the case may be.

(…)

Except as otherwise provided in this Agreement, if a Party defaults in the payment, when due, of any sum payable under this Agreement, it shall pay statutory interest on the basis of Section 6:119a DCC at the then applicable rate on that sum from the date on which payment is due up to and including the date of actual payment, which interest shall accrue from day to day and be compounded monthly.

(…)

Entire agreement

This Agreement (together with the other Transaction Documents) represents the entire

understanding, and constitutes the whole agreement, in relation to the Transaction and replaces any prior agreement including undertakings, arrangements, offer letters, understandings or statements of any nature (whether or not in writing) between the Parties with respect thereto. In the event of a conflict between the provisions of this Agreement and the aforementioned confidentiality agreement, this Agreement shall prevail. It is acknowledged that the main body of the Interim Agreement, and specifically article 9 thereof, will continue to be in full force and effect.”

Op 26 augustus 2019 is tussen Windward, Junzheng en NST een Side Letter Agreement tot stand gekomen. Hierin is onder meer bepaald dat de vorderingen van Sinochem-entiteiten op NST in verband met de schepen die aan haar ter beschikking zijn gesteld (zie 2.7) – kort gezegd – worden gecedeerd aan Junzheng en vervolgens worden omgezet in een werkkapitaalfaciliteit van Junzheng aan NST. De vordering van Junzheng op NST bedroeg per medio 2020 circa $ 4,3 miljoen. Nadien is de vordering opgelopen tot ruim $ 5 miljoen. Daarop dient NST jaarlijks circa € 720.000 af te lossen.

Op 30 augustus 2019 heeft Windward 75% van haar aandelen in het kapitaal van NST overgedragen aan Junzheng tegen betaling van het in artikel 3.2 onder a SPA vermelde bedrag van $ 4.038.935. Vervolgens heeft Junzheng 2,5% van de aandelen in het kapitaal van NST overgedragen aan STAK NST. De door STAK NST uitgegeven certificaten van aandelen in NST worden gehouden door de general manager van NST. NST heeft voor de koop van die certificaten aan de general manager een lening verstrekt.

In verband daarmee hebben NST, Windward en Junzheng op 30 augustus 2019 een Shareholders Loan Agreement (hierna: SLA) gesloten. In de considerans daarvan staat dat Windward en Junzheng bereid zijn aan NST een lening ter beschikking te stellen om NST in staat te stellen het bedrag daarvan door te lenen aan de general manager voor de aankoop van de (certificaten van) aandelen in NST. In aansluiting hierop staat in artikel 1.6 van de SLA dat het doel van de lening van Windward is “to enable [NST] to be in a position to provide” de bedoelde lening aan de general manager. Ter uitvoering van de SLA heeft Windward een bedrag van $ 45.292,01 ter leen verstrekt aan NST en Junzheng een bedrag van $ 135.876,04. Omtrent de rente en de terugbetaling door NST bepaalt de SLA, voor zover van belang:

“2. INTEREST RATE

The Windward Loan will carry an interest rate of four (4) per cent per annum.

Interest will accrue annually on the aggregate outstanding balance of the Shareholders Loans. It will be calculated on the basis of a 360 day year. Compound interest shall not be permitted. (…)

3. REPAYMENT

The principal amount of Shareholders Loans has no fixed repayment schedule. It is expected that the Shareholders Loans will be fully repaid on or prior to 31 December 2020.

(…)

Repayment of the Shareholders Loans shall always be done in a pro rata basis, any repayment on the Shareholders Loans shall be done on a 25/75 basis, meaning that 25% of the repayment amount shall be paid to Windward (…) and 75% of the repayment amount shall be paid to [Junzheng] (…).”

Op 30 augustus 2019 zijn ook de statuten van NST gewijzigd. Voorzien werd in een zogenoemde one tier board.

Op die datum is tevens een Shareholders’ Agreement (hierna: SHA) gesloten tussen Windward, Junzheng, STAK NST, [A] en NST, waarbij [A] werd benoemd tot uitvoerend bestuurder van NST. Ook zijn er twee niet-uitvoerende bestuurders benoemd. De SHA luidt, voor zover hier van belang:

“3 FINANCING OF THE COMPANY

Working Capital Loan

At the first written request by the Management Board, [Junzheng] and [NST] shall enter into a working capital loan pursuant tot which [Junzheng] shall provide [NST] with a working capital loan at 4% (…) interest per annum and on such further terms and conditions as to be agreed by the parties thereto (the Working Capital Loan).

(…)

5 CORPORATE GOVERNANCE

One-tier Management Board

In the event that a Director has a (potential) conflict of interest he or she shall abstain from participation in the decision-making process on such matter. The Management Board excluding the conflicted Director(s) will – to the extent possible – decide on such matter. (…) Parties agree that any decisions or acts of representation vis-à-vis an Affiliate of [ [A] ] or [Windward] shall be considered a conflict of interest for [ [A] ].

(…)

[Junzheng] herewith confirms that, at the date of this Agreement, it has no intention of exercising its voting right to initiate the dismissal of [ [A] ] unless – in the sole discretion of [Junzheng] – [ [A] ] would be unfit to continue [his] role as CEO of [NST].

(…)

11 FUTURE FINANCING

Commitment of the Parties

No Party shall be required to contribute any debt or equity capital to [NST] without that Party's written consent, other than (i) pursuant to Clauses 3.1 and 3.2 and (ii) in accordance with clause 3.3.3 of the Share Purchase Agreement, whereby [Windward] has committed to reinvest part of the Deferred Payment (as defined in the Share Purchase Agreement) if so decided upon by [Junzheng].

The Shareholders acknowledge that [NST] may require further financing in order to fund its projected cash requirements. To the extent possible, such further financing requirements shall be satisfied by external debt.”

Eveneens is op 30 augustus 2019 een Management Agreement gesloten tussen NST en Windward op grond waarvan [A] zijn werkzaamheden voor NST is gaan verrichten. In artikel 3.2 van de Management Agreement is bepaald dat beide partijen deze overeenkomst met een opzegtermijn van één maand kunnen beëindigen.

Alle genoemde overeenkomsten tussen partijen (waaronder de BOL, Interim Agreement, SPA, Side Letter Agreement, SLA, SHA en Management Agreement) bevatten een rechtskeuze voor Nederlands recht.

Op 27, 30 en 31 augustus 2020 en 8 en 11 september 2020 heeft Windward Junzheng in eerste instantie verzocht en vervolgens gesommeerd om, kort gezegd, aan haar uit artikel 3.2 onder b SPA voortvloeiende verplichting tot betaling van de eerste termijn van $ 1 miljoen van de uitgestelde koopsom (hierna: de eerste nabetaling) te voldoen.

Op 29 september 2020 hebben Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid van betaling van beide in artikel 3.2 onder b SPA vermelde nabetalingen.

Op 5 november 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van NST plaatsgevonden. Op die vergadering hebben de aandeelhouders bij gewone meerderheid (Junzheng en STAK NST) besloten dat NST nieuw kapitaal nodig heeft ten bedrage van € 4 miljoen. De notulen van deze aandeelhoudersvergadering luiden voor zover hier van belang:

“2. The company requires new capital for investments or otherwise.

As proposed by [Junzheng], considering the imminent financial difficulties and sustainable development of the company, it should be discussed and decided that the company requires new capital for investments or otherwise (as meant in art. 3.3.3 SPA). For that purpose, a capital increase of EUR 4,000,000 (4 million Euros) shall be injected into the Company by way of share premium. This contribution shall be made by [Junzheng] and WINDWARD on a pro-rata basis, i.e. EUR 2,900,000 (2.9 million Euros) from [Junzheng], EUR 1,000,000 (1 million Euros) from WINDWARD, and EUR 100,000 (100 thousand Euros) from STAK.”

Een e-mail van Junzheng aan Windward van 18 november 2020 luidt, voor zover hier van belang:

“Following the General Meeting of NST on 5th November 2020, we will now have to proceed with the execution of those two shareholders' resolutions adopted therein. (…)

The second resolution resolved that NST requires new capital of 4 million Euros for investment or otherwise to cope with current financial difficulty and serve as working capital for NST’s future development (…). The execution of this new capital injection in NST is done by way of share premium, provided by Windward and Junzheng on a pro-rata basis, i.e. EUR 1,000,000 from Windward and 2,900,000 from Junzheng.

In this regard, Junzheng has chosen to rely on art. 3.3.3 SPA. This means that the aforementioned capital injection of EUR 1,000,000 from Windward into NST will be fulfilled by Junzheng on Windward' s behalf and this constitutes fulfillment by Junzheng of its payment obligation vis-à-vis Windward in relation to the first Deferred Payment (as set out in art. 3.3.3. SPA). To be clear, Junzheng’s own capital injection of EUR 2,900,000 constitutes the pro-rata own investment as set out in art. 3.3.3. SPA. ”

Bij e-mail van 19 november 2020 heeft Windward – kort gezegd – bezwaar gemaakt tegen het beroep van Junzheng op artikel 3.3.3 SPA.

Op 25 november 2020 heeft het bestuur van NST bij gewone meerderheid besloten [A] per direct als uitvoerend bestuurder te schorsen en de Management Agreement te beëindigen.

Op 8 januari 2021 hebben Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van diezelfde datum conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid voor de betaling van de koopprijs voor de door Windward gehouden aandelen in NST in verband met de vordering van Windward tot gedwongen overneming van die aandelen door Junzheng en schadevergoeding.

Ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 5 november 2020 (zie 2.22) heeft Junzheng op 26 februari 2021 een bedrag van $ 4.743.570 overgemaakt op de bankrekening van NST.

Bij besluit van 17 mei 2021 heeft de algemene vergadering van NST bij gewone meerderheid [A] als uitvoerend bestuurder ontslagen. De notulen van deze vergadering luiden, voor zover hier van belang:

“2. Dismissal of [ [A] ] as Executive Director

[Junzheng] proposed to dismiss [ [A] ] as Executive Director. The reasons for the dismissal were [ [A] ’s] mismanagement and conflict of interest being irreconcilable differences.

The details are as follows:

(…)

2) (…) [ [A] ] has major conflict of interest with NST. On the one hand, when NST faces a large amount of debt, [ [A] ] chooses to pay back the debts of its affiliated companies first, ignoring the debts of major shareholders, which makes the interest and penalty interest payable by NST increase greatly (…). On the other hand, [ [A] ] who urgently requires the increase of NST capital to promote NST development, refuses to apply the deferred payment to NST's capital increase in accordance with SPA. [ [A] ] puts the interests of small shareholder before the interests of NST. As the executive director of NST, [ [A] ] had significant conflicts of interest when managing the company.

(…)

The General Meeting has passed the resolution with simple majority to decide that [ [A] ] is dismissed as executive director.”

Bij e-mail van 2 augustus 2022 heeft Windward van NST onmiddellijke terugbetaling van de in 2.15 genoemde Shareholders’ Loan geëist.

Op 23 februari 2023 heeft Junzheng een bedrag van $ 2.444.770 overgemaakt naar NST. Dit geschiedde nadat in een aandeelhoudersvergadering van NST van 13 februari 2023 een besluit als bedoeld in artikel 3.3.3 SPA was genomen. Nadat Windward de rechtsgeldigheid van dat besluit ter discussie had gesteld, is een nieuwe aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen, die op 10 maart 2023 is gehouden.

Op die vergadering hebben de aandeelhouders bij gewone meerderheid (Junzheng en STAK NST) besloten dat NST nieuw kapitaal nodig heeft, dat het restantbedrag van de tweede nabetaling daarvoor wordt gebruikt overeenkomstig artikel 3.3.3 SPA en dat Junzheng haar eigen pro rata bijdrage aan die kapitaalverhoging zal leveren. De notulen van deze aandeelhoudersvergadering verwijzen verder naar een nog op te stellen akte voor het precieze bedrag van de kapitaalverhoging (van “roughly USD 2.4 million”) en vermelden dat Junzheng een betaling aan NST heeft gedaan ter uitvoering van de kapitaalverhoging. Bij akte van 20 maart 2023 zijn Junzheng en NST overeengekomen – samengevat en voor zover hier van belang – dat het hiervoor in 2.30 bedoelde bedrag aan NST is overgemaakt als informele kapitaalstorting in het kader van een verhoging van het kapitaal van NST en dat dit bedrag als agio in de boeken van NST zal worden geboekt. In die akte wordt verder cijfermatig toegelicht dat Windward en Junzheng ieder pro rata deelnemen in de kapitaalverhoging.

De vloot van NST is gereduceerd van elf schepen toen in juli 2017 de BOL werd gesloten en veertien schepen toen in augustus 2019 de SPA werd gesloten, tot twee schepen sinds 2022.

In eerste aanleg heeft de rechtbank (i) Junzheng veroordeeld om aan Windward te betalen een bedrag van $ 843.164 (zijnde de tweede nabetaling zoals opgenomen in artikel 3.2. onder b SPA verminderd met de Post Completion Adjustment zoals opgenomen in artikel 4.4 SPA (zie 2.12)), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 31 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling, (ii) Junzheng veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, begroot op € 1.607,63, (iii) bepaald dat partijen hun eigen proceskosten dragen en (iv) uitsluitend de veroordeling tot betaling van de beslagkosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de overige vorderingen, die grotendeels gelijk waren aan de vorderingen in dit hoger beroep (zoals hiervoor weergegeven in 1.4) afgewezen.

Windward c.s. hebben hoger beroep bij de Ondernemingskamer ingesteld. Windward c.s. zijn met achttien grieven opgekomen tegen het Vonnis en concluderen tot gedeeltelijke vernietiging van het Vonnis en toewijzing van hun vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep en (samengevat) weergegeven in 1.4.

Junzheng c.s. hebben, voor zover nu nog van belang, geconcludeerd tot bekrachtiging van het Vonnis en afwijzing van de vorderingen in hoger beroep van Windward c.s., met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Windward c.s. in de proceskosten, vermeerderd met rente.

Internationale rechtsmacht en toepasselijk recht

De Ondernemingskamer verwijst naar de r.o. 4.1 en 4.2 van het Vonnis en neemt deze over. Daaruit volgt dat de Ondernemingskamer internationaal bevoegd is over de vorderingen van Windward c.s. te oordelen. Junzheng c.s. hebben ook niet een ander standpunt ingenomen.

De Ondernemingskamer gaat verder met de rechtbank en partijen uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding tussen partijen.

Nabetalingen

De rechtbank heeft de vordering van Windward tot het doen van de eerste nabetaling zoals bedoeld in artikel 3.2 sub b SPA afgewezen op de grond dat Junzheng die eerste nabetaling op 26 februari 2021 heeft voldaan op de in artikel 3.3.3 SPA voorziene wijze. Nadat de algemene vergadering van NST op 5 november 2020 had besloten dat NST nieuw kapitaal nodig had en dat daartoe door de drie aandeelhouders naar rato van ieders aandelenbezit in totaal € 4 miljoen aan agio zou worden gestort, mocht Junzheng op grond van artikel 3.3.3 SPA het bedrag van de eerste nabetaling namens Windward aan NST betalen bij wijze van agiostorting, zo heeft de rechtbank geoordeeld. Om tot deze conclusie te komen heeft de rechtbank eerst verworpen:

In hoger beroep komt Windward op tegen ieder van deze oordelen van de rechtbank en vult zij haar stellingen aan, als volgt.

Ad a Misbruik van omstandigheden (grief 2)

Windward legt aan haar beroep op misbruik van omstandigheden in hoger beroep, kort gezegd, het volgende ten grondslag. De ondernemingen van Windward en NST bevonden zich ten tijde van de ondertekening van de Interim Agreement en de SPA in een zodanig benarde situatie dat zij zich genoodzaakt hebben gezien om deze overeenkomsten te accepteren en, meer in het bijzonder, akkoord te gaan met de afspraak inzake de herinvestering van een deel van de koopsom als opgenomen in de Term Sheet bij de Interim Agreement en artikel 3.3.3 SPA. Sinochem en Junzheng hebben die benarde situatie eerst zelf veroorzaakt. De totstandkoming van de joint venture met Sinochem heeft namelijk veel langer geduurd dan op grond van de BOL geboden was. De transactie zou op 1 januari 2018 voltooid moeten zijn en vanaf dat moment zou Sinochem ook bijdragen aan het toevoegen van schepen aan de vloot van NST door schepen van Sinochem ter beschikking te stellen aan NST tegen kostprijs en NST daarvoor rentedragende financiering ter beschikking te stellen. Sinochem had als voorwaarde voor het aangaan van een joint venture gesteld dat Embarcadero eerst zou worden uitgekocht, wat – naar partijen zich realiseerden – er waarschijnlijk toe zou leiden dat de schepen van Borealis niet meer voor NST beschikbaar zouden zijn. Windward heeft Embarcadero vervolgens in mei 2018 ook uitgekocht, wat ertoe heeft geleid dat Borealis haar schepen eind 2018 allemaal had teruggetrokken. De beoogde joint venture met Sinochem was toen echter nog niet tot stand gekomen, wat voor NST en Windward tot grote problemen leidde. Sinochem heeft voorafgaand aan de ondertekening van de SPA weliswaar enige ondersteuning aan NST geboden, maar dat was onvoldoende, mede omdat de ondersteuning noodzakelijk was geworden door de eigen tekortkoming van Sinochem in het tot stand brengen van de overeengekomen joint venture en de implementatie van de bijbehorende plannen. Op 5 juni 2019 is Windward een arbitrageprocedure tegen Sinochem begonnen om nakoming af te dwingen van de afspraken (zie 2.9), maar dat zou een lang en kostbaar proces worden en zou vermoedelijk nog gevolgd moeten worden door een exequaturprocedure in China. Windward zou daarbij als partij met weinig financiële slagkracht bovendien een kapitaalkrachtige partij tegenover zich vinden. In deze situatie was Windward gedwongen de Interim Agreement en de SPA te ondertekenen, wat voor haar een nadeel meebracht want tot dan toe was zij niet verplicht een deel van de koopsom na een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van NST in NST te investeren. Sinochem en Junzheng hebben bovendien voorafgaand aan de totstandkoming van de Interim Agreement alle reële tegenvoorstellen van Windward en NST verworpen en de tijdsdruk opgevoerd. Dit laatste deden de vertegenwoordigers van Sinochem door te melden dat zij op 28 juni 2019 in de avond het vliegtuig moesten halen en dat voor die tijd de overeenkomst gesloten moest zijn. Anders zou het over en uit zijn. Sinochem en Junzheng waren op dat moment op de hoogte van de precaire situatie waarin NST en Windward zich bevonden. Aldus – steeds – Windward.

De Ondernemingskamer wijst het beroep op misbruik van omstandigheden af en overweegt daartoe als volgt.

Het moge zo zijn dat NST als gevolg van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem in een verslechterde financiële positie is komen te verkeren; er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit ertoe heeft geleid dat voor Windward ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement en de SPA, in juni, respectievelijk augustus 2019, sprake was van bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Ook is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Junzheng c.s. toen misbruik hebben gemaakt van de verslechterde uitgangspositie van Windward in de onderhandelingen met Junzheng. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat Windward een professionele, ervaren partij is die zich gedurende het gehele onderhandelingstraject met Sinochem en Junzheng tot aan de totstandkoming van de SPA heeft laten bijstaan door advocaten (van een gerenommeerd kantoor). Verder kan niet worden gezegd dat de verslechtering van de financiële situatie van NST in de twee jaren na het sluiten van de Letter Exclusivity Agreement en de BOL, medio 2017, geheel te wijten was aan de vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem, laat staan dat die verslechtering te wijten was aan tekortkomingen van Sinochem in de nakoming van die eerdere overeenkomsten. Windward heeft zelf ook aan die verslechtering bijgedragen door al in mei 2018 over te gaan tot uitkoop van Embarcadero als aandeelhouder van NST, terwijl zij wist dat Sinochem op dat moment in een privatiseringstraject zat en onduidelijk was wanneer de joint venture met Sinochem tot stand zou kunnen komen. Weliswaar had Sinochem bedongen dat Embarcadero zou worden uitgekocht; Windward had daarmee tot een later moment (tot eind 2018 ingevolge de overeenkomst met Embarcadero) kunnen wachten. Tot slot had de BOL geen “binding effect” met betrekking tot de beoogde transactie totdat overeenstemming bestond over alle documentatie die benodigd en gewenst was voor de transactie. Sinochem heeft bovendien daadwerkelijk niet-onaanzienlijke steun aan NST geboden om de gevolgen van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture te verzachten, door te zorgen voor schepen en financiering. Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen. Mede gelet op de verplichting voor Junzheng om pro rata deel te nemen aan een verhoging van het kapitaal overeenkomstig artikel 3.3.3 SPA, valt niet in te zien waarom Junzheng zich had moeten onthouden van het maken van de afspraken als neergelegd in de Term Sheet bij de Interim Agreement en artikel 3.3.3 SPA. Daar komt nog bij dat niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële toestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen, laat staan dat Sinochem c.s. dat wisten of hadden behoren te weten. Omtrent een financiële noodtoestand van Windward is in het geheel niets gesteld. De overige stellingen van Windward c.s. behoeven geen nadere bespreking in het licht van het voorgaande. Meer in het bijzonder kan aan het voorgaande niet afdoen dat Windward voorafgaand aan het sluiten van de Interim Agreement al afwijzend had gereageerd op voorstellen van Junzheng c.s. om (een deel van) de koopprijs in NST te storten. Het stellen van een deadline voor het bereiken van overeenstemming levert in de geschetste omstandigheden ook geen misbruik van omstandigheden op. Het bewijsaanbod ter zake van de stelling dat “Windward de Interim Agreement bepaald niet met graagte en uit vrije wil [heeft] gesloten” is niet voldoende specifiek en niet ter zake dienend zodat de Ondernemingskamer dit verwerpt.

De conclusie is dat grief 2 niet slaagt en dat de Ondernemingskamer met de rechtbank dient uit te gaan van de rechtsgeldigheid van de Interim Agreement en de SPA. De vorderingen onder 7 en 8 zullen derhalve worden afgewezen.

Ad b Toetsing handelen Junzheng aan artikel 6:2 en 6:248 BW (grief 3) en uitleg artikel 3.3.3 SPA (grieven 4 en 5)

De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Windward dat de op Windward uitgeoefende dwang om af te wijken van de afspraken die waren opgenomen in de BOL, reeds meebrengt dat de nieuwe afspraken buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 BW. Windward onderbouwt dat betoog niet anders dan met haar stellingen als weergegeven in 3.7. Gelet op de aard van de afwijking van eerdere afspraken, de aanleiding daarvoor en de omstandigheden waaronder deze is bedongen (als hiervoor in 3.9 uiteengezet), wordt dat betoog verworpen.

Daarnaast betoogt Windward dat de aanwending van de uitgestelde betalingen als kapitaalstorting, in november 2020 en in maart 2023, strijdig is geweest met artikel 3.3.3 SPA, althans met (de aanvullende en/of derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW en 6:248 BW, althans misbruik van recht oplevert. Daarvoor voert zij het volgende aan. Pas op 5 november 2020 heeft de algemene vergadering van NST, met de stem van meerderheidsaandeelhouder Junzheng, een besluit in de zin van artikel 3.3.3 SPA genomen voor de eerste nabetaling en pas op 10 maart 2023 voor de tweede nabetaling. De termijn voor het doen van deze nabetalingen was toen al verstreken zonder dat Junzheng een beroep op toepassing van artikel 3.3.3 SPA had gedaan. De nabetalingen hadden uiterlijk op respectievelijk 30 augustus 2020 en 30 augustus 2021 moeten worden voldaan. Daarna was Junzheng in verzuim en kon Junzheng artikel 3.3.3 SPA niet meer inroepen. Door dat toch te doen heeft Junzheng in wezen gebruik gemaakt van haar eigen (eerdere) tekortkoming. Zij wilde daarmee slechts betaling aan Windward ontlopen. Immers, alle voorstellen voor investeringen in NST die Windward tot dat moment had gedaan, had Junzheng categorisch afgewezen. Op 18 augustus 2020 had Junzheng zelfs aangegeven dat zij alle investeringen had stopgezet. Op 5 november 2020 respectievelijk 10 maart 2023 was er dus geen enkele concrete intentie om de kapitaalstorting aan te wenden voor investeringen. Artikel 3.3.3 SPA moet, gelet op de tekst ervan, aldus worden uitgelegd dat de daarin bedoelde kapitaalstorting alleen voor investeringen mag worden gevraagd. De bedoeling van deze bepaling is niet geweest om de kapitaalstorting werkeloos op de bankrekening te laten staan. Alles wijst er intussen op dat Junzheng het gestorte kapitaal wil gebruiken om haar lening aan NST terug te betalen. In deze omstandigheden is het niet redelijk jegens Windward om haar aanspraak op de nabetalingen met toepassing van artikel 3.3.3 SPA te blokkeren, althans is het orkestreren van de aandeelhoudersbesluiten van 5 november 2020 en 10 maart 2023 misbruik van bevoegdheid door Junzheng. Aldus – steeds – Windward.

Ook dit betoog van Windward faalt en daarmee de grieven 3 tot en met 5.

De tekst van artikel 3.3.3 SPA, de plaatsing van die bepaling onder de kop “Security” en de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling bieden steun aan de uitleg van Junzheng c.s., waarin toepassing van deze bepaling ook mogelijk is zonder dat een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt. De tekst luidt, voor zover hier van belang:

“3.3 Security

(…)

To the extent not already paid or set-off (…) the Parties agree that if the General Meeting of the Company decides that the Company requires new capital for investments or otherwise, that the (remaining) amount of the Deferred Payment shall be available for such investments and that the Purchaser may use the (remaining) amount of the Deferred Payment to make such capital contributions (by way of share premium or against issuance of new shares) to the Company on behalf of the Seller, provided that the Purchaser shall also make a pro-rata capital contribution to the Company and in the same manner as the Seller.”

De door de Ondernemingskamer in de geciteerde tekst onderstreepte woorden verdragen zich, in combinatie met de kop “security” slecht met de uitleg van Windward. Over het artikel is bovendien – zo volgt uit de eigen stellingen van Windward – scherp onderhandeld tegen de achtergrond van de verslechterde financiële situatie van NST tussen medio 2017 en medio 2019, wat er ook op wijst dat het erom gaat de nabetalingen in te kunnen zetten voor het geenszins ondenkbare scenario dat NST ten tijde van het opeisbaar worden daarvan behoefte heeft aan nieuw kapitaal. Er zijn verder verschillende versies van de SPA gewisseld, de bepaling in kwestie was een kernbepaling en Windward liet zich bij de onderhandelingen over de tekst daarvan door advocaten bijstaan. Windward heeft onvoldoende toegelicht waarom zij er niettemin op mocht vertrouwen dat de toepassing van artikel 3.3.3 SPA beperkt was tot de situatie dat een concreet investeringsplan voorlag. De Ondernemingskamer acht de uitleg van Junzheng juist, waarin toepassing van deze bepaling ook mogelijk is zonder dat een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt.

Artikel 3.3.3 SPA voorziet naar het oordeel van de Ondernemingskamer in een wijze van betaling van de nabetalingen: onder bepaalde voorwaarden kunnen de nabetalingen worden voldaan door het bedrag ervan op de rekening van NST te storten als kapitaal. Dit betekent dat, anders dan Windward heeft betoogd, Junzheng ook na het opeisbaar worden van de nabetalingen nog gebruik kon maken van haar bevoegdheid om in de algemene vergadering van NST te stemmen vóór een besluit tot kapitaalverhoging als in artikel 3.3.3 SPA bedoeld en om het nog verschuldigde deel van de nabetaling te voldoen aan NST bij wijze van kapitaalstorting namens Windward. Voor de tegenovergestelde uitleg van artikel 3.3.3 SPA, als verdedigd door Windward (in grief 4), ziet de Ondernemingskamer geen aanknopingspunten in de tekst of de ratio van de bepaling. Misbruik van de bepaling ligt daarmee ook niet op de loer. In dit verband wordt in herinnering geroepen dat Junzheng zelf een kapitaalstorting naar rato zal moeten doen als zij een beroep doet op artikel 3.3.3 SPA. Verder zal Junzheng bij het verstrijken van de fatale termijn voor het doen van de nabetalingen in verzuim komen met het doen van de nabetalingen en daarover op de voet van artikel 18.3.2 SPA rente verschuldigd worden tot het moment van algehele betaling, wat ook kan geschieden aan NST op de voorwaarden van artikel 3.3.3 SPA.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de Ondernemingskamer het beroep dat Junzheng voor de eerste en de tweede nabetaling op artikel 3.3.3 SPA heeft gedaan ook niet in strijd met (de derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Evenmin levert het misbruik van recht op. De algemene vergadering heeft in redelijkheid kunnen besluiten dat NST (op de momenten dat de nabetalingen opeisbaar werden) kapitaal nodig had en Junzheng heeft als meerderheidsaandeelhouder redelijkerwijs voor dat besluit mogen stemmen. Windward zelf had voorafgaand aan het besluit van 5 november 2020 juist herhaaldelijk bij Junzheng aangedrongen op kapitalisatie van NST. Ook noemt Windward NST in haar memorie van grieven een “vennootschap die op weg was/is naar een zieltogend bestaan of faillissement” en in haar akte van 31 oktober 2023 een “onderneming met twijfelachtig toekomstperspectief”, waarbij faillissement “op termijn een denkbaar scenario is”. Met de rechtbank is de Ondernemingskamer verder van oordeel dat ook uit de overgelegde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat Windward en Junzheng in de maanden voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 5 november 2020 het erover eens waren dat NST kapitaal nodig had. Op 7 september 2020 heeft [A] met “correct” geantwoord op de opmerking van Junzheng: “Considering the current cash flow of NST, it may take one more year to improve from below-breaking-even to breaking-even, and eventually to making profit. In between this, NST would need continuous funding to make it survive the growth period.” Op dezelfde datum heeft [A] aan Junzheng geschreven: “As per the SPA and connected Side Letter Agreement, Windward will support capital injections to support fleet acquisitions.” Met deze citaten is onverenigbaar de stelling van Windward in hoger beroep dat verhoging van het kapitaal niet nodig zou zijn als Junzheng haar reeds verstrekte werkkapitaalfinanciering niet onmiddellijk zou opeisen. Verder stelt Windward zelf dat het eigen vermogen van NST per ultimo 2020, de kapitaalverhoging weggedacht, € 1.374.152 negatief was en dat NST in 2020 verlies had geleden. In 2021 was het resultaat uit gewone bedrijfsoefening volgens de jaarrekening 2021 (productie 24 van Junzheng) c.s. ruim € 1,7 miljoen negatief. Windward is in haar akte van 31 oktober 2023 op deze jaarrekening 2021 ingegaan maar heeft niet gesteld dat het verlies in werkelijkheid kleiner was.

Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het belang van NST was gediend met de bestreden aandeelhoudersbesluiten tot kapitaalverhoging en met het beroep van Junzheng op artikel 3.3.3 SPA. Het belang van Windward werd daardoor, gelet op haar 25%-belang in NST, geenszins onevenredig geschaad. Junzheng moest ook naar rato van haar 72,5%-belang deelnemen in de kapitaalverhogingen en heeft dat ook gedaan. De stelling van Windward dat Junzheng de nabetalingen enkel in kapitaalstortingen heeft omgezet om de schuld van NST aan haarzelf van ruim $ 5 miljoen te kunnen voldoen, is niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat de kapitaalstortingen daarvoor zijn gebruikt. Daarentegen is onvoldoende betwist dat de eerste kapitaalstorting inmiddels (onder andere) ten dele is aangewend om de vloot van NST te vergroten. Verder wijst Windward op artikel 3.1.1 SHA, hiervoor in 2.17 geciteerd. Onduidelijk blijft echter wat Windward daarmee wil betogen. Deze bepaling legt onder omstandigheden aan Junzheng een verplichting op tot het verstrekken van werkkapitaal aan NST. Gesteld noch gebleken is echter dat Junzheng in strijd met deze bepaling heeft gehandeld.

Ad c besluiten van 5 november 2020 en van 10 maart 2023 getoetst aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW (grief 6)

Windward voert in hoger beroep aan dat de besluiten van de algemene vergadering van 5 november 2020 en van 10 maart 2023 vernietigbaar zijn wegens strijd met hetgeen op grond van artikel 2:8 BW door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd omdat:

Het besluit van de algemene vergadering van NST van 10 maart 2023, houdende goedkeuring van het Business Plan & Budget 2023, vormde volgens Windward de opmaat naar het daarop volgende besluit op de voet van artikel 3.3.3 SPA en diende slechts om te onderbouwen dat in NST geïnvesteerd zou moeten worden. De begroting was volgens Windward echter te optimistisch (volgens Windward zou de begroting “nóg negatiever uitkomen dan geschetst”), en de plannen niet realistisch en niet concreet.

Deze gronden kunnen in het licht van wat hiervoor al is overwogen (meer in het bijzonder in 3.15 en 3.16) niet tot de conclusie leiden dat de bedoelde besluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Daarmee gaat ook grief 6 niet op en zijn de vorderingen onder 9 en 10 niet toewijsbaar.

Conclusies voor de vorderingen met betrekking tot de nabetalingen (vorderingen onder 1 en 2)

Het voorgaande brengt mee dat de Ondernemingskamer met de rechtbank van oordeel is dat Junzheng de eerste nabetaling heeft voldaan op de in artikel 3.3.3 SPA voorziene wijze. Daarom slaagt de tegen dat oordeel gerichte grief 7 niet en is de vordering inzake de eerste nabetaling (als vermeld in 1.4 onder 1) niet toewijsbaar.

Uit het voorgaande volgt ook dat de tweede nabetaling inmiddels, na het Vonnis, is voldaan op de in artikel 3.3.3 SPA voorziene wijze. Tegen de veroordeling in het Vonnis tot het verrichten van de tweede nabetaling hebben Junzheng c.s. geen grief gericht, zodat de Ondernemingskamer geen mogelijkheid heeft die veroordeling te vernietigen. Partijen hebben in hoger beroep gezamenlijk aan de Ondernemingskamer gevraagd duidelijkheid te geven over implicaties daarvan, ter voorkoming van een executiegeschil over deze veroordeling uit het Vonnis. Aan dat verzoek wordt hierbij voldaan. Doordat na het Vonnis aan de veroordeling tot het doen van het restantbedrag van de tweede nabetaling is voldaan op de in artikel 3.3.3 SPA voorziene wijze, is de veroordeling thans niet meer te executeren.

Bij de vordering als vermeld in 1.4 onder 2 om die veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, bestaat bij die stand van zaken geen belang meer, zodat die vordering zal worden afgewezen. Grief 10, waarin wordt betoogd dat de vordering uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking meer. Tegen de vordering tot betaling van de contractuele rente over het restantbedrag van de tweede nabetaling van $ 843.164 over de periode van 31 augustus 2021 tot aan de algehele betaling voeren Junzheng c.s. als verweer aan dat die vordering ook reeds is betaald op de in artikel 3.3.3 SPA voorziene wijze. Zij hebben dat onderbouwd aan de hand van hun productie 34, waarin onder andere de contractuele rente wordt berekend over het gehele bedrag van de kapitaalstorting (zowel de aan Windward verschuldigde tweede nabetaling als het pro rato door Junzheng en STAK NST te storten bedrag) over de periode van 31 augustus 2021 tot aan de betaling aan NST op 23 februari 2023 en bewijs van betaling van het bedrag inclusief deze rente aan NST wordt overgelegd. In haar akte uitlating producties van 31 oktober 2023 hebben Windward c.s. deze producties onweersproken gelaten, zodat moet worden aangenomen dat de contractuele rente over de tweede nabetaling is voldaan. Bij toewijzing van de vordering tot betaling daarvan bestaat derhalve geen belang meer, zodat die vordering zal worden afgewezen. Grief 9, waarin wordt betoogd dat de contractuele rente is verschuldigd over de tweede nabetaling, behoeft bij deze stand van zaken ook geen bespreking meer.

Schorsing van [A] en beëindiging van de Management Agreement (vorderingen onder 4 en 11)

[A] vordert vernietiging van de besluiten van het bestuur van NST van 25 november 2020 om hem te schorsen als uitvoerend bestuurder van NST en om de Management Agreement te beëindigen. Windward vordert dat NST wordt veroordeeld tot doorbetaling van de management fee van € 20.000 per maand over de periode van 1 juli 2021 tot aan het moment dat Junzheng de aandelen van Windward zal hebben overgenomen. In het Vonnis zijn deze vorderingen afgewezen wegens gebrek aan belang omdat moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het besluit van 17 mei 2021 tot ontslag van Kapppelin en de management fee tot 1 juli 2021 is doorbetaald. Met de grieven 11 en 12 komen Windward c.s. hiertegen op. Deze grieven gaan niet op, gelet op het volgende.

Ingevolge artikel 2:244 lid 1 in verbinding met artikel 2:239a BW was het bestuur van NST “te allen tijde” bevoegd tot schorsing van [A] als uitvoerend bestuurder. Van die bevoegdheid heeft het bestuur van NST gebruik gemaakt op 25 november 2020. [A] betoogt niet dat de vereisten voor de totstandkoming van het besluit niet zijn nageleefd. Volgens hem is het besluit op inhoudelijke gronden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Gelet op de tekst en het systeem van de wet zal de rechter bij de inhoudelijke toetsing van een schorsingsbesluit als dit aan de eisen van redelijkheid en billijkheid een zekere terughoudendheid in acht moeten nemen. Blijkens de notulen van de vergadering waarin het besluit is genomen, is daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat [A] zich als uitvoerend bestuurder van NST schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling doordat hij vanuit NST selectieve betalingen heeft gedaan aan ondernemingen waarin hij zelf een belang hield. Naar Junzheng c.s. al in eerste aanleg hebben toegelicht en [A] ook in hoger beroep onvoldoende heeft betwist, heeft hij namens NST betalingen gedaan aan North Sea Brook II B.V. en/of North Sea Chemicals AS, waarin hij een belang hield, terwijl overige crediteuren van NST, waaronder Sinochem-entiteiten, onbetaald bleven. Daarmee heeft [A] in belangrijke mate bijgedragen aan de vertrouwensbreuk met Junzheng/NST en gehandeld in strijd met artikel 5.1.7 SHA (zie hiervoor, in 2.17). Een tweede reden voor de schorsing was het verzet van [A] tegen de inzet van de eerste nabetaling als kapitaalstorting op de voet van artikel 3.3.3 SPA. Hiervoor bleek al dat de Ondernemingskamer dat verzet onterecht acht. [A] heeft (als enig bestuurder van Windward) reeds kort na het opeisbaar worden van de eerste nabetaling, nadat Junzheng aan hem kenbaar had gemaakt een beroep te willen doen op artikel 3.3.3 SPA, conservatoir beslag ten laste van Junzheng doen leggen tot zekerheid van de vorderingen van Windward uit hoofde van de nabetalingen. Daarmee heeft hij het conflict direct op de spits gedreven. Ook nadat de algemene vergadering van NST op 5 november 2020 had besloten dat NST kapitaal nodig had, heeft hij – onterecht – volhard in zijn eis tot betaling van de eerste nabetaling. Ook hiermee heeft hij in belangrijke mate bijgedragen aan de vertrouwensbreuk met Junzheng/NST, die een onwerkbare situatie opleverde. Tezamen genomen zijn deze redenen voldoende zwaarwegend om een schorsing te rechtvaardigen. Het door [A] ingeroepen artikel 5.1.9 SHA (zie hiervoor, in 2.17) kan niet tot een andere conclusie leiden. Daarin staat in de kern, voor zover hier van belang, dat Junzheng vóór het ontslag van [A] mag stemmen indien zij meent dat [A] niet geschikt is om zijn rol als CEO van NST te blijven vervullen. Windward c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat partijen in weerwil van de tekst van deze bepaling hebben beoogd de vrijheid van Junzheng om onder de in dit geding gebleken omstandigheden voor ontslag van [A] te stemmen, te beperken. Een beperking voor het bestuur van NST om [A] te schorsen kan derhalve ook niet uit deze bepaling worden afgeleid. De vordering tot vernietiging van het besluit tot schorsing is derhalve niet toewijsbaar.

Hetzelfde geldt voor de vordering tot vernietiging van het besluit tot beëindiging van de Management Agreement. Dat besluit is evenmin op inhoudelijke gronden in strijd met de redelijkheid en billijkheid die het bestuur van NST en Windward op grond van artikel 2:8 BW jegens elkaar in acht dienden te nemen. Verwezen wordt naar hetgeen in 3.24 is overwogen. De omstandigheid dat in de SHA een concurrentiebeding voor Windward c.s. is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel. De vraag in hoeverre Junzheng en NST Windward c.s. kunnen en mogen houden aan het overeengekomen concurrentiebeding na zijn schorsing/ontslag ligt in deze zaak niet voor.

De Management Agreement is, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn, rechtsgeldig geëindigd per 31 december 2020. NST heeft aan Windward de overeengekomen management fee uit coulance doorbetaald tot 1 juli 2021. Op die datum was [A] reeds ontslagen als bestuurder. Hij heeft zijn ontslag als bestuurder nooit aangevochten omdat hij – zo stelt hij – geen bestuurder van NST meer wilde zijn. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat Windward recht heeft op doorbetaling van de management fee vanaf 1 juli 2021 totdat haar aandelen worden overgenomen door Junzheng. Windward beroept zich in dit verband op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW en voert in dat verband aan dat Junzheng en NST ‘niet de moeite [hebben] genomen” om aan Windward c.s. te bevestigen dat het concurrentiebeding uit de SHA niet meer voor hen geldt. Ook als juist zou zijn dat Junzheng en NST Windward c.s. ten onrechte houden aan het concurrentiebeding uit de SHA – wat Windward c.s. niet hebben gesteld –, kan dat nog niet tot de conclusie voeren dat Windward recht heeft op doorbetaling van de management fee over de periode na 1 juli 2021. De vordering van Windward tot doorbetaling van de management fee is derhalve niet toewijsbaar.

Vordering tot terugbetaling van de Shareholders’ Loan (vordering onder 5)

In hoger beroep heeft Windward haar eis vermeerderd met een vordering op NST tot terugbetaling van de in 2.15 vermelde Shareholders’ Loan ten bedrage van $ 45.292,01 en tot betaling van de overeengekomen rente over dat bedrag. Op 2 augustus 2022 heeft Windward de lening opgeëist en onmiddellijke betaling daarvan geëist. Daarom is de lening nu opeisbaar volgens Windward, die daarbij verwijst naar artikel 7:129d BW (bedoeld zal zijn artikel 7:129e BW).

NST betwist dat de lening opeisbaar is en stelt daartoe het volgende. Partijen hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om geen datum van opeisbaarheid in de overeenkomst van geldlening op te nemen. Uit de considerans en artikel 1.6 van de overeenkomst (zie 2.15, hiervoor) volgt dat de aandeelhoudersleningen die Windward en Junzheng op basis van deze overeenkomst hebben verstrekt, waren bedoeld om NST in staat te stellen een lening te verstrekken aan de general manager, die daarmee de aankoop van (certificaten van) aandelen in NST zou financieren. Onmiddellijke terugbetaling van de corresponderende aandeelhouderslening door NST aan Windward is niet verenigbaar met dit doel van de overeenkomst omdat de door NST aan de general manager verstrekte lening nog niet is terugbetaald aan NST. Bovendien moet terugbetaling pro rata aan Windward en Junzheng geschieden op grond van artikel 3 van de overeenkomst. Junzheng heeft haar lening niet opgeëist.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer ligt in deze stellingen niet een voldoende gemotiveerde betwisting van (de opeisbaarheid van) de vordering van Windward besloten. Artikel 3.1 van de overeenkomst bepaalt dat geen ‘fixed repayment schedule’ geldt. Daar wordt echter aan toegevoegd dat wordt verwacht dat de aandeelhoudersleningen op 31 december 2020 volledig zullen zijn terugbetaald. Die datum is nu meer dan drie jaar verstreken. Het moge zo zijn dat het doel van de aandeelhoudersleningen was om NST in staat te stellen een lening aan de general manager te verstrekken, maar zonder een nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat doel meebrengt dat de aandeelhoudersleningen pas opeisbaar worden na terugbetaling aan NST van de aan de general manager verstrekte lening. En zelfs al was dat anders, dan had NST niet kunnen volstaan met de blote mededeling dat de general manager nog niet is terugbetaald. Het had dan ten minste op haar weg gelegen inzicht te geven in de afspraken omtrent de terugbetaling door de general manager, toe te lichten waarom daarbij ofwel is afgeweken van de verwachting dat de aandeelhoudersleningen op 31 december 2020 volledig zullen zijn terugbetaald, dan wel waarom die afspraken niet zijn nagekomen en wat NST heeft gedaan om nakoming van die afspraken te verkrijgen. Het kan niet zo zijn dat NST en Junzheng het geheel in eigen hand hebben of en wanneer NST aan Windward de als tijdelijk bedoelde aandeelhouderslening terugbetaalt.

De vordering van Windward op NST tot betaling van $ 45.292,01 is derhalve toewijsbaar. Tegen de vordering tot betaling van de contractuele rente over dit bedrag vanaf 30 augustus 2019 is geen verweer gevoerd, zodat die vordering eveneens zal worden toegewezen.

Vordering tot uittreding (vordering onder 3)

Windward vordert dat Junzheng wordt veroordeeld tot overname van haar aandelen in NST tegen een door de rechter vast te stellen prijs op de voet van artikel 2:343 BW. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de grond dat Windward onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij door gedragingen van Junzheng c.s. zodanig in haar rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Tegen dit oordeel komt Windward op met grief 13. Zij voert aan dat de vertrouwensbreuk tussen Windward c.s. en Junzheng (en het daaruit voortgekomen ontslag van [A] ) het gevolg is van handelen van Sinochem/Junzheng (en niet van Windward c.s.), dat Junzheng haar verplichtingen als joint-venturepartner heeft verzaakt en ook overigens (net als haar aandeelhouder Sinochem) in strijd met artikel 2:8 BW heeft gehandeld. Zij beroept zich in dit verband op:

Voor toewijzing van de uittredingsvordering van Windward is vereist en voldoende dat zij als aandeelhouder door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in haar rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd (artikel 2:343 BW). Windward voert terecht aan dat bijkomende zwaarwegende omstandigheden niet zijn vereist.

De gronden onder a en b kunnen niet bijdragen aan het oordeel dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van Windward kan worden gevergd. Verwezen wordt naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen (in 3.14 tot en met 3.19 en 3.24 tot en met 3.26). Daaraan kan het volgende worden toegevoegd. Niet kan worden gezegd dat Junzheng het belang van NST ondergeschikt maakt of heeft gemaakt aan haar eigen belang. De verstoring van de verhoudingen tussen de joint-venturepartners is juist in belangrijke mate aan Windward c.s. te wijten, die in strijd met de SHA hebben gehandeld bij het selectief betalen van aan hen gelieerde entiteiten en zich ten onrechte in hun eigen belang hebben verzet tegen een overeengekomen en gerechtvaardigde herkapitalisatie van NST. Wel moet worden aangenomen dat NST sinds enige tijd (vanaf augustus/september 2022) in verzuim is met de terugbetaling van de Shareholders’ Loan en de daarover verschuldigde rente, maar – nog daargelaten dat onduidelijk is gebleven waarom dit verzuim is terug te voeren op een gedraging van Junzheng – is dat van onvoldoende gewicht voor toewijzing van de vordering tot uittreding.

De grond onder d heeft Windward niet in de vereiste concrete zin onderbouwd. Windward heeft op de algemene vergadering van 10 maart 2023 in algemene zin aan de orde gesteld dat niet (tijdig) werd voldaan aan haar verzoeken om informatie. Junzheng heeft daarop meegedeeld dat er wat haar betreft geen beperkingen gelden voor het uitoefenen van de informatierechten uit de SHA. Windward heeft in deze procedure meer specifiek gesteld dat zij jaarrekeningen niet binnen 120 werkdagen na het einde van het boekjaar ontvangt, dat zij nog nooit voorstellen voor investeringen heeft ontvangen en dat [A] in augustus 2021 wel driemaal om de maandrapporten over juni en juli 2021 heeft moeten vragen. Windward stelt dat hiermee jegens haar in strijd met artikel 10 lid 1 SHA wordt gehandeld, luidend, voor zover van belang:

“[NST] undertakes to (and the Shareholders shall use their best efforts to ensure that [NST] will):

( a) provide the Shareholders with the following information:

(…)

(iii) annual reports within 120 (…) Business Days after the end of each Financial Year (…)

(iv) annual budgets at least 30 (…) Business Days before the end of each Financial Year, comprising of: proposed investments, a projected income statement, cash flow projections and a balance sheet, in each case, on a monthly basis for the following Financial Year;

(…)

(…)

(d) respond promptly to all reasonable requests for information from each of the Shareholders.”

Windward heeft niet gesteld, laat staan toegelicht dat Junzheng haar inspanningsverplichting als opgenomen in deze bepaling niet is nagekomen. Gesteld zijn slechts schendingen van de op NST rustende informatieverplichting. Bovendien valt, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat in deze bepaling een verplichting van (het bestuur van) NST tot het doen van investeringsvoorstellen aan de aandeelhouders van NST besloten ligt. De andere gestelde overtredingen door NST van deze bepaling zijn niet van voldoende gewicht.

De gronden onder e en f kunnen ook niet tot toewijzing van de vordering tot uittreding leiden, ook niet in samenhang met de overige gronden. De Ondernemingskamer neemt aan dat Windward met de gronden onder e en f bedoelt te stellen dat Junzheng als meerderheidsaandeelhouder had moeten ingrijpen in het bestuur van NST omdat het slecht functioneert. Dat het bestuur zijn bestuurstaak uitoefent met voorbijgaan aan de belangen van Windward of zijn taak ernstig verwaarloost, is echter onvoldoende onderbouwd. Dat de jaarrekening van NST over 2020 (iets) te laat bij het handelsregister is gedeponeerd en de jaarrekening over 2021 met enige vertraging aan de algemene vergadering van NST is voorgelegd, leidt niet tot een andere conclusie. Windward heeft onder meer verzuimd toe te lichten dat zij daardoor noemenswaardig in haar rechten of belangen wordt geschaad.

De conclusie luidt dat grief 13 niet opgaat en dat de vordering tot uittreding (vordering onder 3) niet toewijsbaar is.

Beslagkosten

Dit betekent dat ook zal worden afgewezen de vordering tot betaling van de kosten van het beslag dat Windward op 8 januari 2021 heeft doen leggen tot zekerheid van haar vordering tot betaling van de prijs van de aandelen en de billijke verhoging daarvan op de voet van artikel 2:343 BW. Deze vorderingen zijn immers niet toewijsbaar gebleken en het beslag is daarom in zoverre onnodig gelegd, als bedoeld in artikel 706 Rv. Grief 16, die betrekking heeft op deze kosten, faalt derhalve.

De rechtbank heeft de kosten van het beslag dat Windward c.s. op 29 september 2020 hebben gelegd tot zekerheid voor de eerste en de tweede nabetaling toegewezen. Deze beslissing staat in hoger beroep niet ter discussie. Wel betoogt Windward met grief 15 dat de rechtbank de kosten van de gemaakte vertalingen ten onrechte niet heeft meegerekend in de beslagkosten.

Junzheng c.s. betogen dat deze grief reeds faalt omdat Windward c.s. geen grief hebben gericht tegen het dictum van het Vonnis, waarin het bedrag van de door Junzheng te vergoeden beslagkosten is bepaald en de vordering voor het overige is afgewezen. De Ondernemingskamer legt grief 15 aldus uit dat daarin ook tegen het bedrag van de beslagkosten in het dictum bezwaar wordt gemaakt. Voor het overige voert Junzheng slechts aan dat het beslag onrechtmatig, althans onnodig is gelegd omdat een beroep op artikel 3.3.3 SPA altijd al “een optie” was. Ook dit verweer wordt verworpen. Junzheng was op 29 september 2020 immers in verzuim met het doen van de eerste nabetaling. Zij was ook al herhaaldelijk aangemaand tot betaling. De vertaalkosten voor het beslag van 29 september 2020 bedragen volgens de stukken (€ 1.180 + € 418,08 =) € 1.598,08 en zijn niet betwist, zodat deze tot dit bedrag zullen worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente als hierna (in 4) vermeld.

In hoger beroep heeft Windward haar vordering verder vermeerderd met de kosten van het door haar op 29 november 2022 ten laste van Junzheng onder NST gelegde conservatoire derdenbeslag tot zekerheid voor de tweede nabetaling. Ten tijde van het leggen van dat beslag was Junzheng met het doen van de tweede nabetaling in verzuim, zodat het beslag niet onrechtmatig was. Junzheng voert aan dat het beslag onnodig was omdat Windward op 29 september 2020 al een conservatoir beslag op de aandelen van Junzheng in een Nederlandse vennootschap had gelegd tot zekerheid voor deze vordering, maar aan dat verweer gaat de Ondernemingskamer voorbij. Junzheng heeft namelijk niet gesteld, laat staan toegelicht, dat de bij een executoriale verkoop te realiseren opbrengst van deze aandelen ten minste het bedrag van de tweede nabetaling met rente en kosten zal bedragen. Een dergelijke toelichting mocht van Junzheng wel worden verwacht, temeer nu Windward in het verzoekschrift tot het verlenen van het verlof tot het derdenbeslag wel heeft toegelicht waarom het al eerder gelegde beslag op aandelen het derdenbeslag niet onnodig maakte. De kosten van het beslag van 29 november 2022 bedragen volgens de stukken (€ 224,47 + € 74,66 + € 291,42 =) € 590,55 aan exploit- en vertaalkosten en zijn niet betwist, zodat deze tot dit bedrag zullen worden toegewezen, te vermeerderen met vast recht en salaris advocaat en de wettelijke rente als gevorderd en hierna vermeld.

Slotsom en proceskosten

Uit het voorgaande blijkt dat het Vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens de (impliciete) afwijzing van de vertaalkosten in verband met het beslag van 29 september 2020.

Met grief 17 betogen Windward c.s. dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. De rechtbank had Junzheng c.s. moeten veroordelen in de proceskosten, zo stellen Windward c.s. Blijkens het voorgaande is de conclusie van de Ondernemingskamer niet dat Windward c.s. in het Vonnis overwegend in het gelijk gesteld hadden moeten worden. Grief 17 faalt derhalve.

De grieven 8, 14 en 18 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Grief 1 houdt in dat de rechtbank niet (kenbaar) in haar beoordeling heeft betrokken dat de ernstige vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem tot grote problemen leidde voor NST en dat die door Sinochem veroorzaakte problemen uiteindelijk reden waren om de nabetalingen om te zetten in kapitaal en [A] te schorsen en te ontslaan. Uit het voorgaande blijkt reeds dat en waarom die grief niet tot vernietiging van het Vonnis kan leiden. Daar komt nog bij dat Windward in artikel 9 van de Interim Agreement uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om zich te beroepen op de vertraging in de totstandkoming van de joint venture tot dat moment, ook voor het geval de beoogde joint venture tot stand zou komen. In artikel 18.5 SPA wordt nog eens bevestigd dat die bepaling van kracht blijft na de totstandkoming van de SPA.

De vorderingen die voor het eerst in hoger beroep zijn ingesteld zullen worden afgewezen, met uitzondering van de vordering tot terugbetaling van de Shareholders’ Loan met rente en de vordering tot betaling van de kosten van het beslag van 29 november 2022.

Windward c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Junzheng c.s.