8.3.2.1 Onmiddellijke voorzieningen in enquête

Voorzieningen dragen bij aan sanering en herstel van gezonde verhoudingen in enquête. Indien wanbeleid is vastgesteld in de tweede fase van de enquêteprocedure, kan de Ondernemingskamer een of meer van de in artikel 2:356 BW limitatief opgesomde eindvoorzieningen treffen.1 Daarnaast kan de Ondernemingskamer desverzocht in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen treffen voor ten hoogste de duur van het geding indien dit, gelet op de belangen van de rechtspersoon en de institutioneel betrokkenen, vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang is van het onderzoek.2

In de praktijk komt groot gewicht toe aan de onmiddellijke voorzieningen. Een belangrijk onderdeel daarvan is de grote flexibiliteit die de Ondernemingskamer heeft bij het treffen daarvan. De Ondernemingskamer kan daarbij bijvoorbeeld afwijken van contractuele afspraken, statuten en dwingend recht. Ook kan zij andere voorzieningen treffen dan waarom is verzocht. De Ondernemingskamer heeft aldus aanzienlijke ruimte om een passende oplossing te vinden in het licht van het belang van de rechtspersoon en de behoeften van partijen.

Zowel eind- als onmiddellijke voorzieningen kunnen zijn gericht op het verbeteren van de informatievoorziening aan aandeelhouders. Ontoereikende informatievoorziening kan, als gezegd, bijdragen aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken alsmede wanbeleid. Het waarborgen van behoorlijke informatievoorziening aan kapitaalverschaffers kan dan bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap.

Hoe dient zo’n voorziening te worden vormgegeven? Vooropgesteld zij dat informatieverstrekking onomkeerbaar is. Eens verstrekt, kan informatie immers niet worden teruggenomen en de ontvanger van informatie kan evenmin worden gedwongen die te vergeten. Een onmiddellijke voorziening is naar haar aard tijdelijk, en kan dus geen onomkeerbare (primaire) gevolgen hebben.3 De Ondernemingskamer kan derhalve niet bij onmiddellijke voorziening gelasten dat bepaalde informatie – alsnog – aan de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder(s) wordt verstrekt. Dit kan ook niet als eindvoorziening, nu een dergelijk bevel geen onderdeel uitmaakt van de limitatieve opsomming van eindvoorzieningen die is opgenomen in artikel 2:356 BW.

Wat kan dan wel? De Ondernemingskamer heeft in een aantal beschikkingen onmiddellijke voorzieningen getroffen die uitdrukkelijk verband hielden met de ontoereikende informatieverstrekking aan aandeelhouders. Illustratief voor hoever de Ondernemingskamer hiermee kan gaan, is de eerder besproken Fortuna-beschikking.4 In enquête speelde de vraag of de door Fortuna verstrekte en mogelijk ter vergadering nog te verstrekken informatie naar inhoud en/of timing zo gebrekkig is dat de (minderheids)aandeelhouders redelijkerwijs niet in staat zijn hun standpunt ten aanzien van een voorgenomen overname te bepalen. Die vraag werd bevestigend beantwoord, hetgeen volgens de Ondernemingskamer een gegronde reden was om aan een juist beleid te twijfelen.5 Tegen deze achtergrond ging de Ondernemingskamer ook over tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gericht op het waarborgen van de informatievoorziening aan aandeelhouders:

Nadien is in een aantal beschikkingen betreffende besloten verhoudingen een minder verstrekkende variant van deze voorziening bevolen. In die gevallen benoemde de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk commissaris die het (mede) tot zijn taak mocht rekenen toezicht te houden op, dan wel te beslissen over, de informatieverstrekking aan kapitaalverschaffers. Ik wijs ter illustratie op de volgende overweging uit Bosal:

Een vergelijkbare voorziening is nadien bijvoorbeeld ook getroffen in Fuelplants.8 In de eerstefasebeschikking inzake Steenfabriek werd eveneens een commissaris benoemd “ter verbetering van de governance bij Steenfabriek c.s. en de informatieverstrekking aan STAK”.9 Hoewel niet is overwogen dat deze commissaris het (mede) tot zijn taak mocht rekenen om toezicht te houden op de informatievoorziening, blijkt uit de tweedefasebeschikking dat zij dat – mijns inziens geheel terecht – wel heeft gedaan.10 De informatievoorziening maakt immers inherent onderdeel uit van de governance. Daarbij merk ik op dat deze commissaris blijkens de tweedefasebeschikking een ‘informatienotitie’ had opgesteld, waarin zij had vastgelegd langs welke lijnen de informatieverstrekking diende plaats te vinden.11 Deze informatienotitie heeft een belangrijke rol gespeeld in het reguleren van de informatievoorziening.

De benoeming van een tijdelijke ‘informatiecommissaris’ komt mij voor als een bevredigende en proportionele oplossing om – in ieder geval: voorlopig – een behoorlijke informatievoorziening te waarborgen. De benoeming van een ‘informatiebestuurder’ zou daarentegen een onnodig grote impact hebben op het bestuur. De impact op de vennootschapsleiding kan verder worden beperkt door, zoals in Fortuna, de informatiecommissaris geen onderdeel uit te laten maken van de raad van commissarissen, maar deze een geheel eigen positie te geven die uitsluitend is gericht op het waarborgen van de informatievoorziening.12 Overigens komt het mij dan zuiverder voor om te spreken van een ‘informatiefunctionaris’, nu de in Fortuna gekozen figuur gezien zijn positie bezwaarlijk een commissaris kan worden genoemd.13

Ook de overdracht van aandelen van de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder ten titel van beheer kan (indirect) bijdragen aan een verbetering van de informatievoorziening. In de praktijk zal de beheerder van aandelen, als door de Ondernemingskamer benoemde functionaris, meer overwicht hebben op de vennootschapsleiding en ook op afstand staan van het onderliggende geschil tussen partijen. Informatieverzoeken zullen daardoor niet snel worden geweigerd. De beheerder van de aandelen kan de aldus verkregen informatie doorspelen aan zijn achterban: de aandeelhouder.

Het moge echter duidelijk zijn dat deze voorziening geen passende oplossing biedt indien het doel uitsluitend is om een behoorlijke informatievoorziening te waarborgen. Deze voorziening is juist gericht om het gedrag van de getroffen aandeelhouder te neutraliseren, bijvoorbeeld met het oog op het doorbreken van een impasse of het voorkomen van onwenselijke besluitvorming of ander onwenselijk gedrag.14 Daarin ligt ook de verantwoording voor de daarmee gepaard gaande inbreuk op de rechten van de getroffen aandeelhouder. Het waarborgen van de informatiepositie van die aandeelhouder houdt op zichzelf genomen geen verband met het doel dat de tijdelijke overdracht dient en is hoogstens een gunstige bijkomstigheid. Dit speelde bijvoorbeeld in Brouwer Bloembollen, in welk verband de Ondernemingskamer overwoog:

Samenvattend biedt de benoeming van een informatiecommissaris in veel gevallen een passende (onmiddellijke16) voorziening om de informatievoorziening aan aandeelhouders zoveel mogelijk te waarborgen hangende de enquêteprocedure zonder onnodig in te grijpen in de governance van de vennootschap. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit komt het mij wenselijk voor de ‘zwaarte’ van die voorziening af te stemmen op het voorliggende geval. Indien de voorziening ‘slechts’ is bedoeld om de informatievoorziening ter zake van een concreet agendapunt te waarborgen, dan kan veelal worden volstaan met de informatiefunctionaris uit Fortuna. Is de gebrekkige informatievoorziening echter kenmerkend voor een structurele minachting van de belangen van minderheidsaandeelhouders, dan kan krachtiger ingrijpen op zijn plaats zijn en ligt het bijvoorbeeld voor de hand een ‘volle’ informatiecommissaris te benoemen, die het mede tot zijn taak mag rekenen om toezicht te houden op de informatievoorziening aan de minderheidsaandeelhouders.