Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.6.2.4:5.6.2.4 Exoneratie ter bescherming van de individuele accountant

Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.6.2.4

5.6.2.4 Exoneratie ter bescherming van de individuele accountant

Documentgegevens:

mr. J.E. Brink-van der Meer, datum 01-12-2018

Datum: 01-12-2018
Auteur: mr. J.E. Brink-van der Meer
JCDI: JCDI:ADS305347:1
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht / Algemeen
Juridische beroepen / Algemeen

In paragraaf 5.2.4 stelde ik dat een individuele accountant zich met behulp van een zorgvuldig geformuleerd exoneratiebeding jegens de opdrachtgever van de accountantsorganisatie-rechtspersoon kan vrij-tekenen van aansprakelijkheid,1 ook al is de individuele accountant geen partij bij de overeenkomst. Een individuele accountant kan zich beroepen op een door de accountantsorganisatie- rechtspersoon met de opdrachtgever overeengekomen exoneratiebeding, indien een derdenbeding (in de zin van artikel 6:253 BW) is opgenomen in het exoneratiebeding.2 Het model Algemene Voorwaarden van de NBA bevat het volgende derdenbeding: ‘Op deze algemene voorwaarden kunnen zich ook die natuurlijke en rechtspersonen beroepen die direct of indirect op welke wijze dan ook, al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst, bij de dienstverlening aan Opdrachtgever door of vanwege Opdrachtnemer zijn betrokken’.3

Indien er geen derdenbeding in het exoneratiebeding is opgenomen, dan kan de accountant een beroep doen op artikel 6:257 BW. Artikel 6:257 BW luidt: ‘Kan een partij bij een overeenkomst ter afwering van haar aansprakelijkheid voor een gedraging van een aan haar ondergeschikte aan de overeenkomst een verweermiddel jegens haar wederpartij ontlenen, dan kan ook de ondergeschikte, indien hij op grond van deze gedraging door de wederpartij wordt aangesproken, dit verweermiddel inroepen, als ware hijzelf bij de overeenkomst partij’.4 Artikel 6:257 BW is alleen van toepassing op een ondergeschikte5 accountant. De niet ondergeschikte accountant6 kan zich uitsluitend beroepen op een uitdrukkelijk derdenbeding (in de zin van artikel 6:253 BW).

Indien vaststaat dat een individuele accountant een beroep kan doen op een door de accountantsorganisatie-rechtspersoon met de opdrachtgever overeengekomen exoneratiebeding, hangt het vervolgens van de inhoud van het exoneratiebeding af in hoeverre de accountant zich kan vrij-tekenen. Bij hantering van het model Algemene Voorwaarden van de NBA kan de uitvoerend accountant zich bijvoorbeeld beroepen op de in artikel 11 opgenomen limitering van aansprakelijkheid (zoals nader toegelicht in paragraaf 5.6.2.1).

Het is echter ook mogelijk een verdergaand exoneratiebeding overeen te komen, waarin de opdrachtgever afstand doet van het recht individuele beroepsbeoefenaren verbonden aan de opdrachtnemer persoonlijk aansprakelijk te stellen.7 De algemene voorwaarden van KPMG bevatten een derdenbeding met een dergelijke strekking, te weten: ‘Geen enkele KPMG Member Firm, daarbij werkzame personen (al dan niet betrokken bij de opdracht) of andere door ons ingeschakelde derden betrokken bij de uitvoering van de opdracht is/zijn aansprakelijk voor enige schade aan de zijde van Opdrachtgever in verband met de opdracht’.8

Tot slot is het ter bescherming van de individuele accountant van belang dat de accountantsorganisatie de toepasselijkheid van artikel 7:4049 BW in de overeenkomst van opdracht door middel van een derdenbeding uitsluit,10 zoals reeds opgemerkt in paragraaf 5.2.4.11 De uitsluiting van artikel 7:404 BW verhindert een claim jegens de individuele accountant op grond van artikel 6:162 BW echter niet. Een claim op grond van artikel 6:162 BW kan slechts worden voorkomen door tevens een beding van de volgende strekking in de algemene voorwaarden op te nemen: ‘De opdrachtgever is uitsluitend gerechtigd [accountantsorganisatie] aan te spreken tot dit beperkte bedrag. Elke vordering tot schadevergoeding jegens werknemers, accountants of bestuurders van de praktijkvennootschappen waarin bepaalde partners hun werkzaamheden verrichten, is uitgesloten. Dit derdenbeding is bedongen ten behoeve van genoemde personen, die te allen tijde een beroep op deze bepaling kunnen doen’.12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Van Wechem & Rinkes (2015).

Over dit leerstuk is al veel literatuur en jurisprudentie verschenen en ik volsta met het verwijzen hiernaar, omdat ik hier geen nieuwe inzichten aan toe kan voegen voor wat betreft accountantsaansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2014) nr. 527, Hijma & Olthof (2014), 31.506 Derdenwerking van aansprakelijkheidsbedingen, Du Perron (1999), p. 319, Van Gulijk (2015), p. 320-326, m.n. par. 4, Aubel (1972), nrs. 168-169, Van Emden & De Haan (2014), § 1.2.4 De (on)mogelijkheid van exoneratie, HR 7 maart 1969, NJ 1969/249 (Gegaste Uien); HR 20 juni 1986, NJ 1987/35 (Citronas); HR 13 januari 1979, NJ 1979/362 2 (Securicor/NN) m.nt Bloembergen en annotatie van P. van Schilfgaarde bij dat arrest in AA 1979, 28, HR 21 januari 2000, NJ 2000/553 (ODS/CPS) en HR 25 november 2010, NJ 2010/636 (DB/Edco), annotatie van S.C.J.J. Kortmann bij JOR 2015/289 en Van Wechem & Rinkes (2015).

Model Algemene voorwaarden variant 1, zoals op 19 juni 2017 gedeponeerd bij de Griffie van de Rechtbank te Amsterdam onder nummer 39/2017, artikel 2 lid 6.

Asser/Van den Berg 7-VI (2017) M.A.M.C. van den Berg, Asser 7-VI Aanneming van werk, 212 Doorwerking exoneraties hoofdaannemer ten gunste van onderaannemer.

Zie paragraaf 5.2.3 inzake ondergeschiktheid en niet ondergeschiktheid.

Rammeloo & Hendriksen (2017), p.146-155.

Artikel 15 lid 9 Algemene voorwaarden van KPMG Accountants NV. https://assets.kpmg.com/ content/dam/kpmg/nl/pdf/2016/algemene-voorwaarden-KPMG-Accountants-20160626.pdf.

Artikel 7:404 BW betreft een opdracht die is verleend met het oog op een bepaalde persoon. Zie hierover nader paragraaf 3.2.4 onderdeel V.

10.

Het model Algemene voorwaarden van de NBA sluit toepasselijkheid van artikel 7:404 BW uit. Op grond van artikel 2 lid 6 van model Algemene voorwaarden van de NBA kan de individuele accountant zich hierop beroepen.

11.

In samenhang hiermee worden de artikelen 7:407 lid 2 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen) en 7:409 BW (indien de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, eindigt deze door zijn dood) vaak tevens uitgesloten. Artikel 7:407 lid 2 BW is vooral relevant indien een maatschap opdrachtnemer is, zie hierover nader paragraaf 5.2.5.

12.

Een advocaat heeft zich met succes weten te verweren tegen een aansprakelijkheidstelling in privé op grond van de wetsartikelen 7:404 BW en 6:162 BW met een beroep op de volgende clausules uit de algemene voorwaarden:

-: Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op elke overeenkomst of andere rechtsbetrekking tussen GMW Advocaten en een opdrachtgever waarbij GMW Advocaten werkzaamheden verricht of zal verrichten.
-: De toepasselijkheid van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten.
-: Alle overeenkomsten van opdracht worden uitsluitend aangegaan met en uitgevoerd door GMW Advocaten.
-: Indien zich bij de uitvoering van een opdracht als gevolg van een doen of nalaten onverhoopt een gebeurtenis voordoet die tot aansprakelijkheid jegens opdrachtgevers en derden leidt, zal die aansprakelijkheid steeds beperkt zijn tot het bedrag waarop de door GMW Advocaten gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering in het betreffende geval aanspraak geeft, met inbegrip van het eigen risico dat GMW Advocaten in verband met die verzekering draagt.
-: De opdrachtgever is uitsluitend gerechtigd GMW Advocaten aan te spreken tot dit beperkte bedrag. Elke vordering tot schadevergoeding jegens werknemers, advocaten of bestuurders van de praktijkvennootschappen waarin bepaalde partners hun werkzaamheden verrichten, is uitgesloten. Dit derdenbeding is bedongen ten behoeve van genoemde personen, die te allen tijde een beroep op deze bepaling kunnen doen.0RB Den Haag 6 januari 2016 ECLI:NL:RBDHA:2016:23, r.o. 4.1.