Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-02-2022, nr. 20/00669 t/m 20/00672

Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1 juli 2012 tot en met 30 juni 2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 199.287.647 en belast tegen het in artikel 22 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) genoemde tarief. Tevens is aan belanghebbende voor het boekjaar 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 98.354.142 en belast tegen het in artikel 22 Wet Vpb genoemde tarief. Bij beschikking is belastingrente berekend.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de aanslagen verminderd tot nihil (berekend naar een belastbaar bedrag van nihil) en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig gewijzigd.

Belanghebbende en de Inspecteur hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2021. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. A. Westerman, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. S. Walstra-Hop en mr. J.S. Keelder, alsmede drs. [naam1] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [naam2] , drs. [naam3] en mr. [naam4] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

[naam5] N.V. (hierna: [naam5] ) is een Nederlandse onderneming die actief is op het gebied van vermogensbeheer.

Begin 2012 vinden er gesprekken plaats tussen [naam5] en [naam6] Ltd. (hierna: [naam6] ) over mogelijke transacties die [naam6] met [naam5] wil gaan doen, waarbij de opzet van een structuur met een nog op te richten Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) aan de orde is gekomen.

[naam6] is gevestigd op de Kaaimaneilanden. De middellijk aandeelhouder van [naam6] is [naam7] (hierna: [naam7] ), te Gibraltar. [naam6] houdt alle aandelen van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde [naam8] Ltd. (hierna: [naam8] ).

In een presentatie getiteld: “ [naam9] ”, wordt de opzet en werking van een fiscale structuur uiteengezet waarin een belangrijke rol is toebedacht aan een nog op te richten fbi die in handen is van in de Verenigde Staten dan wel het Verenigd Koninkrijk gevestigde vrijgestelde pensioenfondsen.

In een memorandum van [naam10] van 18 april 2012, worden de opzet en de fiscale gevolgen van de structuur uiteengezet, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“•An investment in Dutch shares through the FBI-structure would be tax neutral (i.e. effectively a refund of Dutch dividend tax is available), in that there is no difference in the UK and US pension funds investing in Dutch shares directly or indirectly through the FBI.

• However, with respect to an investment in foreign shares through the FBI-structure, as a potential upside, it is a reportable position (i.e. there should be no penalty risk) to claim a remittance reduction for the foreign withholding taxes suffered (with a cap of 15%) on foreign income at the level of the FBI and subsequently a full refund of Dutch dividend withholding tax at the level of the UK and US pension funds.

• We cannot exclude the risk, however, that such refund of foreign withholding tax is eventually denied by a Dutch tax court. In that case, however, the UK and US pension funds should be in no worse off position than in the situation they would have invested directly in the foreign shares. To avoid a downside it must assessed on a case-by-case basis whether the tax treaty between the Netherlands and the relevant source country is no less favourable than the relevant treaties with the US and the UK.

• We consider the risk that a Dutch tax court would deny both the remittance reduction and the refund to be remote. If both the remittance reduction and the refund would be denied, the UK and US pension funds would be in a worse off position than if they had invested in the foreign shares directly.”

Op 15 juni 2012 richt [naam5] belanghebbende op. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 juli tot en met 30 juni.

Op 29 juni 2012 verwerft de in de Verenigde Staten gevestigde [naam11] (hierna: [naam11] ) alle aandelen in belanghebbende voor een bedrag van € 20.000. Op 2 augustus 2012 stort [naam11] € 2.293.000 als kapitaal in belanghebbende.

Op 3 augustus 2012 sluit [naam11] een [naam12] met de in het [naam13] gevestigde bancaire instelling [naam14] Ltd. (hierna: [naam14] ). Op grond van deze overeenkomst wordt het verlies dat [naam11] kan lijden op haar investering in belanghebbende gemaximeerd op 10% van haar investering, terwijl de winst op haar investering in belanghebbende is gemaximeerd op € 1.150.000.

In antwoord op een e-mail van [naam15] van [naam5] met als onderwerp: “ [belanghebbende] ; voorstel aanpassing regelgeving afdrachtvermindering dividendbelasting” schrijft [naam16] van [naam17] op 8 november 2012 onder meer:

“Beste [naam15] ,

Er is formeel nog niets naders bekend geworden voor wat betreft artikel 10 en 11a. Wel heb ik zeer recent informeel contact gehad met het ministerie, en voor wat betreft de overgangsissues zouden daar desgewenst met de belastingdienst maar uit moeten zien te komen. Oftewel normaliter treedt dit gewoon in werking per 1 januari 2013 / op uitstel zou ik niet durven rekenen.”

In antwoord op deze e-mail schrijft van [naam18] van [naam5] op 8 november 2012:

“Hi [naam16] ,

Hij is op de hoogte. Onze client in NYC ook. Graag willen we alles weten voor maandag.

Als dit per 1 Jan ingaat, dan heeft ons fonds geen zin meer en lijkt al ons werk voor niets te zijn geweest.”

Op 30 januari 2013 verzorgt [naam19] namens [naam6] een presentatie getiteld: “ [belanghebbende] - Luxemburg Investment” voor vertegenwoordigers van [naam5] , waarin een nieuwe investeringsstructuur wordt beschreven. Uit de beschrijving van de structuur volgt dat belanghebbende in staat zal worden gesteld om voor een bedrag van € 1,2 miljoen B-aandelen in een Luxemburgse vennootschap te kopen. Na deze transactie zal het bestuur van de Luxemburgse vennootschap een dividend declareren van € 800 miljoen, waarbij er vanuit wordt gegaan dat dit dividend in zijn geheel zal worden betaald aan de houders van de B-aandelen (belanghebbende). Verder is daarbij aangegeven dat, op basis van een ‘dividend sale agreement’, [naam11] belanghebbende op zal dragen het dividend rechtstreeks aan [naam8] uit te betalen.

Op 14 februari 2013 stuurt [naam18] van [naam5] een e-mail met als onderwerp: “ [naam20] (goed nieuws)”. In deze e-mail is onder meer het volgende opgenomen:

“Mes amis,

Zojuist heb ik de 2e meeting vandaag gehad met Arunvill.

We gaan 2 nieuwe fondsen voor ze managen en met [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] gaan we een nieuwe transactie doen. Ik heb zojuist [naam20] medegedeeld dat wij van [naam17] de bevestigingen die we wilden hebben ook daadwerkelijk gekregen hebben.

[naam17] gaat eea op papier zetten. Dit zal eind vlgde week gereed zijn.”

Op 13 maart 2013 richt [naam6] de Luxemburgse vennootschap, [naam21] (hierna: [naam21] ) op. Op dezelfde dag richt [naam21] de eveneens in Luxemburg gevestigde vennootschap [naam22] (hierna: [naam22] ) op.

Op 22 maart 2013 verstrekt [naam17] de bedoelde fiscale analyse, getiteld: ‘Dutch tax analysis of [belanghebbende] B.V. transaction’. In de analyse is onder het kopje ‘II. Assumptions and contemplated transactions’ een beschrijving gegeven van de te verrichten transactie. Hierin is het volgende opgenomen:

“

1. [belanghebbende] B.V. (“the Fund”) is a Dutch resident company for Dutch Corporate Income Tax purposes and qualifies for the fiscale beleggingsinstellingen regime under article 28, paragraph 2, of the Dutch Corporate Income Tax Act (“DCIT”).

2. [naam5] N.V. (“[naam5]”) is a licensed investment manager within the meaning of article 2:65 Financial Supervisory Act (Wet op het financieel toezicht) (“Wft”).

3. The Fund has one shareholder, named [naam11] (“ [naam11] ”), which holds on hundred per cent of the shares issued by the Fund.

4. [naam11] is a United States resident pension scheme within the meaning of article 4, par. 1 in conjunction with article 35 of the Tax Treaty between the Netherlands and the United States of America (“NL-US Treaty”).

5. The Fund will invest in class B shares that are issued by [naam20] (“Lux 2”) for an amount of EUR 1.2 million.

6. The board of directors may declare a gross dividend of EUR 800 million on the class B shares.

7. The Fund will upon receipt of the dividend under #6 issue a dividend to its shareholder [naam11] in the amount of approximately EUR 800 million.

8. [naam11] will enter into a contractual arrangement under which it will sell its right to receive the dividend distributed by the Fund to [naam8] Ltd. (“[naam8]”), a company resident in the United Kingdom and regularly subject to tax on its profits (the “Usufruct Arrangement”). In return for certain amounts of dividends to be received from the Fund under the Usufruct Arrangement, [naam8] will pay to [naam11] under the Usufruct Arrangement an amount equal to the percentage of the expected dividend.

9. The shares in [naam8] are ultimately owned by a private individual shareholder who holds more than 25% of the shares in [naam8] . [naam8] will distribute the dividend that it receives under the Usufruct Arrangement through [naam6] Limited, a company resident in the Cayman Island, to its ultimate beneficiaries.

10. [naam11] will pay a substantial amount of the fee it receives from [naam8] under the Usufruct Arrangement under derivative contracts to one or more third parties (the “Derivative Counterparties”), all parties who are not entitled to any benefits derived from a tax treaty concluded between the Netherlands and a third party state.

11. All steps and transactions as described under #1 up t and including #10 are considered valid commercial transaction entered into on at arm’s length terms and together referred to as the “Transaction”. “

Op 25 maart 2013 vindt er een bespreking plaats tussen de Luxemburgse fiscale autoriteiten en [naam23] , waarin wordt gesproken over een voorgenomen transactie waarbij [naam6] of een gelieerde entiteit betrokken zal zijn.

Met dagtekening 10 april 2013 worden namens [naam21] en [naam22] brieven gestuurd naar de Luxemburgse fiscale autoriteiten waarin de op 25 maart 2013 besproken transactie wordt weergegeven en waarin een analyse is opgenomen van de Luxemburgse fiscale consequenties van die transactie. Op 3 juni 2013 heeft de Luxemburgse belastingdienst de analyse bevestigd. Naast een beschrijving van de voorgenomen stappen bevat de brief de volgende structuurschema’s:

In de brief van [naam21] is verder nog opgenomen:

“(…)

B. Initial Transactions

(…)

7. Lux 1 will then enter into a sale and repurchase agreement (the Repo Agreement) over the Class B shares with either a third party unconnected to [naam6] or with [naam6] or a non-Luxembourg tax resident affiliate of [naam6] (the Repo Counterparty). The terms of the Repo Agreement will be as follows:

• Term: 1 — 12 months

• Repo Counterparty: [naam6] , an non Luxembourg affiliate of [naam6] or an unrelated third party;

• Sale Price: £1.2m, being the market value of the Class B shares at that time;

• Repurchase Price: means (i) EUR 1,200,000.-, less (ii) an amount equal to 85.1415% of the aggregate gross amount (including withholding taxes) of any dividends (if any) paid to the holder of the B Shares in the period from (and including) the Purchase Settlement Date to (but excluding) the Repurchase Settlement Date. Where this results in a negative number, the Repo Counterparty will make a payment to Lux I on redelivery of the Class B shares;

• If the Repo remains outstanding at 31 December, 2013, the dividend equivalent amount referrred to in (ii) above will be payable by the Repo Counterparty prior to 31 December.

• Settlement Terms: Physical settlement only.

(…)

D. Unwind

1. The positions of the Luxembourg companies will be unwound during the same financial year or on the second year.

2. Lux 2 will repay the Interest-Free Loan. Lux 2 will also substantially redeem the Class A shares leaving a de minimis share capital outstanding on the Class A Shares and to repay the share premium on the Class B shares. The Class B Share are maintained with their Eur 1.2m value.

3. Lux 1 will use the proceeds from the repayment of the Interest-Free Loan and the share capital repayments to repay the Intra-Group Loan.

(…)

II. TAX TREATMENT

A. Consolidation

1. Lux 1 and Lux 2 will be incorporated on the same day and will have, as from their incorporation day, the same financial year. Lux 1 will hold at least 95% of the share capital of Lux 2. You confirmed that the tax consolidation regime will be granted as from the date of the incorporation of Lux 1 and Lux 2 provided (i) the written application made jointly by Lux 1 and Lux 2 is submitted before the end of such first accounting year, (ii) Lux 1 and Lux 2 are incorporated on the same day and (iii) Lux 1 will keep its participation in Lux 2 (and at least 95%) during at least 5 accounting years (exercices d'exploitation). A separate letter will be filed in order to formalize the present request.

2. As a consequence of the consolidation regime, the tax results of Lux 2 (as determined for tax purposes on a stand-alone basis) will be added to the tax results of Lux 1 (as determined for tax purposes on a stand-alone basis) for the determination of the tax eventually due by the consolidated group.

(…)

B. Tax treatment applicable to Lux 1

(…)

1. INCOME TAX

5. Lux 1 will pay the Arrangement Fee corresponding to the notional interest on the €2bn granted by Lux 2. Such fee will be tax deductible and will actually offset, in the taxable basis of the fiscal unity, the corresponding taxable basis generated by this Arrangement Fee in Lux 2.

6. As a result of the Repo Agreement, from a Luxembourg tax perspective, Lux 1 will be

considered to be the economic owner of the Class B shares and any distribution paid on these shares. These distributions will be exempt from tax under the participation exemption regime provided that the conditions of article 166 LITL are met, ie provided Lux 1 keeps a participation in the share capital of Lux 2 of at least 10% or €1.2m during an uninterrupted period of at least 12 months. Since the unwind arrangements will be implemented so as to retain the acquisition price of the shares in Lux 2 of at least £1.2m and Lux 1 will undertake to maintain this participation for at least 12 months, the conditions for the participation exemption in respect of the Lux 2 Dividend will be met.

7. The share capital of Lux 2 will be reduced during the second financial year. However, such capital reduction will be implemented in order to preserve an acquisition price of at least €1.2m on the Prefs held by Lux 2. Since and assuming Lux 2 will always undertake to preserve such participation for at least 12 months, the conditions of the participation exemption on the Lux Prefs will be met and the dividend will be tax exempt.

8. Lux 1 will be subject to tax on the overall profit realized on the transaction.

9. As a final result, it is expected that Lux 1, as head of the fiscal unity, will remain taxable on an amount corresponding to 50% of the net commercial profit realised by [naam6] on the transaction after deduction of running costs and other fees.

2. WITHHOLDING TAX ON THE DIVIDEND

10. The tax withheld on the Lux 2 Dividend, due to the fact that the withholding tax is determined by reference to the legal owner of the Class B shares, will be credited against the corporate income tax due by Lux 1 in the calendar year. To the extent that the withholding tax exceeds the tax payable by Lux 1, as head of the fiscal unity, for the accounting period, the Luxembourg tax authorities will refund the overpayment on a regular basis upon a request from Lux 1. The refund request should be accompanied by a pro forma consolidated tax computation for the fiscal unity.

(…)

In de brief van [naam22] is nog opgenomen:

“(…)

B. Tax treatment applicable to Lux 2

1. INCOME TAX

(…)

5. Lux 2 will be taxable on the Arrangement Fee received under the Inter-Group Loan. However, this profit will be offset under the fiscal unity by the corresponding tax-deductible charge in the accounts of Lux 1. The taxation of the fee and the corresponding deduction will occur in the first accounting period under the fiscal unity regime.

(…)

2. WITHHOLDING TAX ON THE DIVIDEND

7. The cash corresponding to the Arrangement Fee will be used in order to pay the dividend distribution on the Class B shares for a gross amount of up to € 800m. The gross amount of the dividend paid by Lux 2 on the Class B shares will be subject to withholding tax at a rate of 15% unless such distribution benefit from the provisions of art.147 LITL or of the provisions of any applicable double tax treaty. The applicable withholding tax rate will be determined by reference to the legal owner of the Class B shares.

8. The legal owner of the dividends will be the Investor. On the basis that [belanghebbende]

is resident in the Netherlands a 15% withholding tax will be applicable under the tax treaty between the Netherlands and Luxembourg, according to Article 10 of the double tax treaty concluded between Luxembourg and the Netherlands, which is equal to the Luxembourg domestic withholding tax rate. As indicated during our meeting, a number of separate dividends may be paid and such payments will, in any case, not occur later than December 10, 2013.

9. The Luxembourg tax authorities will accept to sign and stamp the tax vouchers that will be issued by Lux 2 to the legal holder of the Class B shares. The tax voucher details the amount of the dividend distribution and the amount of withholding tax paid.”

In een e-mail van 15 april 2013 van [naam15] (namens [belanghebbende] ) aan [naam24] van [naam25] Notarissen N.V. (hierna: de notaris) is onder meer het volgende opgenomen:

“Beste [naam24] ,

(…)

Zoals vrijdag telefonisch besproken, hierbij het concept “Usufruct Agreement” tussen [naam11] (houdt alle aandelen in [belanghebbende] BV) en [naam8] Ltd. ( [naam8] ) Deze vruchtgebruik overeenkomst is vormgegeven in een Dividend Assignment Agreement volgens Engels Recht, zie bijlage 1.

(…)

Tot slot is aan ons, dus het fonds [belanghebbende] gevraagd om een pandrecht af te geven op de [naam bank] bankrekening zodat het zeker is dat [naam8] ook daadwerkelijk de gelden uit de vruchtgebruik overeenkomst gaat ontvangen. Dit is een wens van de leverage provider [naam26] , die wij in willen willigen voor de gewenste extra zekerheden en ook als zodanig met onze contactpersoon afgestemd: “ [naam26] confirmed today that they are happy with our proposed security arrangements so we have approval on their side to proceed with the transactions. They will need to a provide a pledge in favour of [naam8] over [belanghebbende] ’s bank account at [naam bank] to secure [belanghebbende] ’s obligation to pay the dividend to [naam8] . Are you able to provide drafts of this pledge as I assume they will need to be under Dutch law.”

Op 15 april 2013 informeert Dr. [naam27] , als managing member van [naam28] , [naam5] over een investeringsmogelijkheid voor belanghebbende om te investeren in [naam22] . In het memorandum is onder meer opgenomen:

“ [naam28] (" [naam11] ") is the Investment Manager of the [naam11] Group Trust (the "Group Trust") ,which owns shares in [belanghebbende] , B.V. (" [belanghebbende] "). We have been made aware of a potential investment opportunity with regard to [naam22] (" [naam22] "), a privately held company that is resident in Luxembourg. [naam6] UK (" [naam6] "), a fiduciary to the [naam29] plans that are invested the Group Trust has informed me of this investment opportunity. I note, that while [naam6] and its 100-percent parent [naam6] Limited (" [naam6] ") are parties in interest to the [naam29] plans invested in the Group Trust, neither [naam6] or [naam6] are have any discretionary investment authority or control with regard to the assets invested in [belanghebbende] and [naam11] is solely responsible for the appoint of [naam5] N.V. (" [naam5] ") as fiduciary and QPAM with respect to the Group Trust's assets invested in [belanghebbende] . Given the potential risk adjusted returns, I ask that [naam5] consider this investment for [belanghebbende] .

[naam22] has recently been authorized to issue 14,345 Class A shares which will have a total issue price, including share premium, of approximately €800 million and 755 new Class B shares which will be issued for approximately €1.1 million, including share premium. Following the issue of these shares, which we expect to happen in the next few weeks, the Class B shares will represent 5% of the nominal value of the issued share capital of Teston Finance.

The B shares do not have any automatic entitlement to receive dividends. However, the holders of the Class B shares are entitled to receive the first £800 million of any dividends paid by the [naam22] , i.e. the company is not entitled to pay any dividends to its Class A shareholders until it has paid aggregate dividends to its Class B shareholders of at least €800m.

[naam22] will use its capital primarily to provide financing to other companies in its corporate group and to make other fixed income investments. It is expected that [naam22] will make profits during 2013 and may therefore be in a position to pay dividends. If dividends are paid, this will provide a substantial return on the €1.1 million investment by the Class B shareholders. However, in the event that [naam22] does not pay a dividend, the Class B shares may be redeemed at any time for their original issue price. The Class B shares therefore offer high potential returns together with capital protection if they can be purchased for a price at or near their original issue price.

The Class A and B shares will be issued to [naam21] , the immediate parent of [naam22] . It is anticipated that the Class B shares will be sold to [naam6] . If you consider that this investment may be suitable for [belanghebbende] , could you please contact [naam6] to negotiated the possible purchase of these shares. As noted above, [naam6] is a party in interest to the [naam29] plans invested in the Group Trust; however, as neither [naam6] or [naam6] are have any discretionary investment authority or control with regard to the assets invested in [belanghebbende] and [naam11] is solely responsible for the appoint of [naam5] as fiduciary, I have been advised that Finle status as a QPAM with respect to the Group Trust's assets invested in [belanghebbende] would exempt the purchase of the B shares from [naam6] from the prohibition under FRISA law with respect to transactions involving parties in interest to [naam29] plans. (…)”

In antwoord op een e-mail van 15 april 2013 van [naam30] stuurt [naam31] op 17 april 2013 een e-mail aan [naam30] met in het onderwerp: “RE: Dividend Assignment agreement”. In deze e-mail is onder meer het volgende opgenomen:

“ [naam30] ,

We have the following comments to the draft agreement from a Dutch tax perspective. Please refer to the Agreement as the Usufruct Agreement instead of the Dividend Assignment Agreement and please amend the document into a usufruct agreement instead of an assignment of receivables. (…) From a Dutch tax perspective we want to make sure that the agreement between the Assignee and the Assignor does not constitute an other legal title than the usufruct.

(…)”

In een e-mail van 18 april 2013 getiteld: “Timing of [belanghebbende] dividend”, laat [naam32] aan [naam30] en [naam18] weten dat belanghebbende een dividend zal ontvangen van [naam22] ter grootte van € 17 miljoen. In de e-mail is onder meer het volgende opgenomen:

“ [naam30] / [naam18] ,

Could you let me know what needs to be done between the declaration of the [naam22] dividend and the declaration of the [belanghebbende] dividend.

I would like to get this period to be as short as possible as [naam20] will need to pledge its own assets to secure the perceived exposure of [naam26] with respect to the initial dividend net amount of €17m during this period so the shorter the time period the better.

(…)”

Op 22 april 2013 besluit belanghebbende in te gaan op het investeringsvoorstel en de B-aandelen in [naam22] te kopen.

Op 26 april 2013 vindt een statutenwijziging van [naam22] plaats, waarbij haar aandelen worden onderverdeeld in A- en B-aandelen. De al bij [naam21] geplaatste 14.250 stuks aandelen met een nominale waarde van € 1 worden omgezet in aandelen A. Daarnaast worden 95 nieuwe aandelen A met een nominale waarde van € 1 bij [naam21] geplaatst. [naam21] stort op de aandelen A een agio van € 798.898.900. Tevens worden bij [naam21] 755 stuks aandelen B met een nominale waarde van € 1 geplaatst. [naam21] stort op deze aandelen een agio van € 1.100.250. In totaal wordt aldus op 26 april 2013 € 800 miljoen aan nominaal kapitaal en agio in [naam22] gestort. In de statuten is na de wijziging bepaald dat dividenden tot een bedrag van € 800 miljoen uitsluitend worden uitgekeerd aan de houders van de B-aandelen, het meerdere komt ten goede aan de houders van de A-aandelen.

Naast de hiervoor genoemde stortingen tot een bedrag van € 800 miljoen verstrekt [naam21] op 26 april 2013 een lening van € 1,2 miljard aan [naam22] . Op dezelfde dag verstrekt [naam22] een renteloze lening van € 2 miljard aan [naam21] . Daarnaast betaalt [naam21] een bedrag van € 800 miljoen aan [naam22] als ‘arrangement fee’ voor het verstrekken van de renteloze lening. De € 800 miljoen wordt geacht de contante waarde van de over de looptijd van de lening berekende zakelijke rentevergoeding te vertegenwoordigen. [naam21] heeft het bedrag van € 800 miljoen geleend van [naam14] . [naam22] plaatst de door haar ontvangen arrangement fee op een rekening bij (eveneens) [naam14] .

Op 29 april 2013 draagt [naam21] haar B-aandelen in [naam22] over aan [naam6] en op diezelfde dag draagt [naam6] de B-aandelen in [naam22] over aan belanghebbende voor € 1,1 miljoen.

Tot de gedingstukken behoort een ontwerp van een akte “Verpanding bankrekening inzake uitkeringen vruchtgebruik”, alsmede een op 29 april 2013, door [naam bank] Bank N.V. getekende akte van volmacht waarbij [naam bank] Bank N.V. volmacht verleent aan iedere medewerker van de notaris om in te stemmen met de verpanding van de vordering van [naam8] zoals gedefinieerd in het ontwerp van de akte van verpanding en de akte van verpanding te ondertekenen.

Bij notariële akte van 1 mei 2013 is een recht van vruchtgebruik gevestigd op de aandelen van belanghebbende op grond waarvan [naam11] aan [naam8] – tegen betaling van 86% van de vruchten uit de aandelen – een recht van vruchtgebruik verleent ter zake van de dividenden uitgekeerd door belanghebbende.

In de periode van 3 mei tot en met 17 oktober 2013 heeft [naam22] in totaal € 300 miljoen aan (bruto) dividenden op de aandelen B aan belanghebbende uitgekeerd. Op deze uitkeringen is € 45.000.000 Luxemburgse dividendbelasting ingehouden en door [naam22] afgedragen aan de Luxemburgse belastingdienst. [naam22] heeft deze dividenduitkeringen gefinancierd met de van [naam14] verkregen gelden. Belanghebbende heeft van deze dividenduitkeringen € 200 miljoen in het boekjaar 2012/2013 en € 100 miljoen in het boekjaar 2013/2014 verantwoord. Belanghebbende heeft op haar eigen aandelen vervolgens € 299.250.000 aan (bruto) dividenden uitgekeerd: € 199.250.000 op 15 augustus 2013 en € 100.000.000 op 7 november 2013. De dividenden zijn uitgekeerd aan [naam8] op grond van de overeenkomst van vruchtgebruik met [naam11] . De door [naam11] van [naam8] als vergoeding voor het vruchtgebruik ontvangen bedragen (86% van het bruto dividend) heeft zij doorbetaald aan [naam6] en vervolgens zijn deze bij [naam21] terechtgekomen. In de jaarrekening van [naam21] voor het jaar 2013 is € 300.000.000 als van een gelieerde vennootschap ontvangen dividend verantwoord. Op de door belanghebbende aan [naam8] uitgekeerde dividenden heeft belanghebbende € 44.887.500 aan dividendbelasting ingehouden. Belanghebbende heeft hiertoe aan [naam8] dividendnota’s uitgereikt.

[naam22] heeft ter zake van het door haar uitgekeerde dividend in totaal € 45.000.000 aan Luxemburgse dividendbelasting ingehouden en afgedragen aan de Luxemburgse fiscale autoriteiten. De Luxemburgse fiscale autoriteiten hebben verklaard dat zij het volledig door [naam22] afgedragen bedrag aan dividendbelasting van € 45.000.000 aan [naam21] hebben uitbetaald.

[naam5] is met [naam6] een vergoeding overeengekomen van 0,188% over het door belanghebbende op de B-aandelen ontvangen dividend. De jaarrekeningen 2013, 2014 en 2015 vermelden een totale beheersvergoeding van € 977.114 (€ 366.158, € 370.956 respectievelijk € 240.000). Belanghebbende heeft deze bedragen voldaan en ten laste van haar belastbare winst gebracht.

Bij e-mail van 19 juni 2013 van [naam30] aan [naam33] wordt opdracht gegeven tot de aankoop van aandelen in een tweetal fondsen voor een bedrag van in totaal ongeveer € 400.000.

Belanghebbende heeft op 28 maart 2014 haar aangifte Vpb voor het boekjaar 2012/2013 ingediend, met daarin een belastbaar bedrag van € 199.287.647, belast tegen het 0%-tarief voor fiscale beleggingsinstellingen, als bedoeld in artikel 9 van het Besluit beleggingsinstellingen. Op dezelfde dag heeft belanghebbende haar aangifte Vpb voor het boekjaar 2013/2014 ingediend met daarin een belastbare winst van € 99.542.810, belast tegen het 0%-tarief voor fiscale beleggingsinstellingen.

In 2014 rapporteert [naam5] op haar website een rendement op het beleggingsfonds [belanghebbende] (belanghebbende) van ruim 210.000%.

Uit de Luxemburgse aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2013 en de gedeponeerde jaarstukken van [naam21] en [naam22] over het jaar 2013, blijkt dat [naam22] in 2013 een dividend van € 300 miljoen heeft uitgekeerd en dat [naam21] een zelfde bedrag heeft ontvangen en verantwoord als (vrijgestelde) opbrengst. Tevens volgt daaruit dat de winst van [naam22] ter zake van de arrangement fee (na aftrek van € 29.015,82 aan kosten) op grond van het consolidatieregime voor fiscale doeleinden is verrekend met het verlies van [naam21] van € 799.599.172,97, waarvan € 800 miljoen de kosten van de arrangement fee betreffen.

De Inspecteur heeft in april 2016 inlichtingen ingewonnen bij de Luxemburgse fiscale autoriteiten. In antwoord op de vraag: “Did either [naam22] or [naam21] pay any corporate tax over the year 2013?”, is geantwoord: “No assessment for 2013 made yet, minimum tax of 6420 euro paid for 2013”. Uit de nadien door de Luxemburgse autoriteiten aan de Inspecteur verstrekte informatie blijkt dat aan [naam22] op 23 september 2016 een aanslag vennootschapsbelasting van € 83.543 is opgelegd (naar een belastbare grondslag van € 371.800), waarvan een bedrag van € 6.420 is betaald. Aan [naam21] is met dezelfde dagtekening een aanslag van € 6.420 opgelegd, welk bedrag door [naam22] is voldaan.

Op 8 maart 2017 heeft de Inspecteur de tot de gedingstukken behorende ‘Notitie [belanghebbende] B.V.’ opgesteld. In deze notitie heeft de Inspecteur geconcludeerd dat:

“ [belanghebbende] is opgericht om gebruikt te worden in een fiscale structuur waarbij niet-ingehouden dividendbelasting door een Amerikaans pensioenfonds desondanks zou worden teruggevraagd. Slechts als gevolg van de plotselinge wetswijziging is de schade van deze structuur beperkt gebleven. Vervolgens heeft men [belanghebbende] in een nieuwe structuur ingepast, waarbij een kunstmatige dividendstroom wordt gecreëerd met naar alle waarschijnlijkheid slechts als doel een taks credit in het VK mogelijk te maken. De dividendstroom is kunstmatig o.m. vanwege het circulaire karakter van de structuur.

Hoewel er sprake is van een gecreëerd dividend is voor de fiscaliteit in eerste instantie de juridische werkelijkheid het uitgangspunt. Dat klemt te meer nu een deel van de kunstmatigheid (nog) niet feitelijk is vastgesteld in het onderzoek. Dat leidt ertoe dat de fiscale aangiften van [belanghebbende] op haar fiscale merites moeten worden beoordeeld met de daaruit voortvloeiende gevolgen. Dat betekent in dit geval o.m. dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van een FBI en dat er ten onrechte afdrachtverminderingen zijn geclaimd.”

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet kwalificeert als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb, er geen aanleiding is voor fiscale herkwalificatie van de door belanghebbende ontvangen bedragen en dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de door belanghebbende van [naam22] ontvangen dividenden.

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

 voldoet belanghebbende aan de voorwaarden van artikel 28 van de Wet Vpb om te kwalificeren als fiscale beleggingsinstelling?

 heeft de Rechtbank de aanslagen Vpb voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 terecht vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil door op het van [naam22] ontvangen dividend de deelnemingsvrijstelling van toepassing te achten?

Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat zij kwalificeert als fiscale beleggingsinstelling omdat zij voldoet aan alle onder artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb gestelde voorwaarden. Subsidiair stelt belanghebbende dat, nu sprake is van een volstrekt kunstmatige structuur, de belastbare winst van belanghebbende bepaald moet worden in overeenstemming met de economische en juridische realiteit zodat aan haar slechts een vergoeding voor dienstverlening toekomt. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de door haar van [naam22] ontvangen dividenden zodat de uitspraak van de Rechtbank juist is.

De Inspecteur stelt dat belanghebbende niet kwalificeert als fiscale beleggingsinstelling omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden. Verder voert de Inspecteur aan dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar belastbare winst moet worden bepaald op basis van een dienstverleningsvergoeding. Ten slotte stelt de Inspecteur dat de deelnemingsvrijstelling op grond van fraus legis dan wel misbruik van Unierecht buiten toepassing moet worden gelaten ter zake van de van [naam22] ontvangen dividenden.

Het Hof zal, met het oog op de hiervoor weergegeven feiten, allereerst de vraag beoordelen of de door belanghebbende van [naam22] ontvangen dividenden tot haar winst behoren.

De feiten laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende heeft meegewerkt aan een volstrekt kunstmatige structuur met als enige doel het creëren van in het Verenigd Koninkrijk verhandelbare tax credits, zonder dat er door de bij de structuur betrokken partijen per saldo dividendbelasting zou worden afgedragen. Teneinde de in het Verenigd Koninkrijk verrekenbare tax credits te verkrijgen zijn grote sommen geld overgeboekt tussen diverse entiteiten in verschillende landen overeenkomstig een vooraf uitgewerkt plan.

In het kader van dit plan is belanghebbende in staat gesteld om op 29 april 2013 voor een bedrag van € 1,1 miljoen B-aandelen te kopen in een kort daarvoor opgerichte Luxemburgse vennootschap ( [naam22] ). Op dat stond moment al vast dat deze aandelen recht zouden geven op de eerste € 800 miljoen aan uit te keren dividend en dat [naam22] ter zake van een aan haar moedervennootschap ( [naam21] ) verstrekte lening een voor uitkering beschikbare winst van € 800 miljoen zou gaan verantwoorden en uitkeren. Vervolgens heeft belanghebbende binnen een tijdsbestek van iets minder dan zes maanden in totaal € 300 miljoen aan (bruto) dividenduitkeringen ontvangen, waarvan zij een bedrag van € 299.250.000 als (bruto) dividend heeft uitgekeerd aan [naam8] als houder van het recht van vruchtgebruik op de aandelen in belanghebbende, welk bedrag door tussenkomst van [naam11] en [naam6] uiteindelijk bij [naam21] is terechtgekomen. Op het door belanghebbende ontvangen dividend is € 45 miljoen aan Luxemburgse dividendbelasting ingehouden en afgedragen door [naam22] , maar op grond van de met de Luxemburgse fiscale autoriteiten gesloten tax rulings is hetzelfde bedrag verrekend dan wel uitbetaald aan haar Luxemburgse aandeelhouder [naam21] . De per saldo betaalde Luxemburgse dividendbelasting bedroeg derhalve nihil.

Voor het slagen van het plan was vereist dat belanghebbende over voldoende voor uitkering beschikbare reserves zou beschikken om met Nederlandse dividendbelasting belaste dividenduitkeringen te kunnen doen en dat belanghebbende als fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb zou worden aangemerkt zodat zij op grond van de afdrachtvermindering van artikel 11a, van de Wet op de dividendbelasting 1965 de over de dividenduitkeringen verschuldigde Nederlandse dividendbelasting niet daadwerkelijk hoefde te betalen.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de onverbrekelijke samenhang tussen de onder de feiten omschreven rechtshandelingen en het hiervoor overwogene dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, belanghebbende niet het economisch belang bij de aandelen in [naam22] en de daaruit te ontvangen dividenden heeft verkregen. In dit kader wijst het Hof in het bijzonder op de e-mails inzake de verpanding van de bankrekening van belanghebbende aan [naam8] , waaruit volgt dat vooraf reeds vaststond dat belanghebbende niet vrijelijk zou kunnen beschikken over de van [naam22] te ontvangen dividenduitkeringen maar dat zij verplicht was deze door te betalen aan [naam8] . De omstandigheid dat niet alle overeenkomsten tot de gedingstukken behoren, zoals door de Inspecteur naar voren is gebracht, doet hier niet aan af. Het Hof acht het namelijk onbestaanbaar dat onafhankelijke derden, tegenover een investering door belanghebbende van slechts € 1,1 miljoen, het recht op te verwachten dividenduitkeringen tot een bedrag van honderden miljoenen euro’s daadwerkelijk zouden hebben willen prijsgeven. Belanghebbende heeft voor deze opmerkelijke winstverdeling ook geen enkele verklaring gegeven.

Het Hof is van oordeel dat uit de feiten dan ook volgt dat belanghebbende slechts een dienstverlenende rol heeft gespeeld binnen het tot stand brengen van een internationale belastingconstructie en dat zij nimmer het economisch belang bij de aandelen in [naam22] en het dividend daarop heeft verworven. Voor haar medewerking aan deze structuur heeft belanghebbende per saldo slechts een dienstverleningsvergoeding ontvangen, zodat de van [naam22] ontvangen dividenden niet tot de belastbare winst van belanghebbende behoren.

Voor dat geval hebben partijen ter zitting ermee ingestemd dat het belastbaar bedrag van belanghebbende voor beide boekjaren tezamen op € 425.000 moet worden gesteld, waarvan twee derde deel aan het boekjaar 2012/2013 moet worden toegerekend en een derde deel aan het boekjaar 2013/2014.

Het standpunt van de Inspecteur dat – niet tegenstaande de omstandigheid dat [naam22] volgens de Inspecteur geacht wordt te zijn onderworpen aan een reële heffing als bedoeld in artikel 13, lid 11, onderdeel a, van de Wet Vpb – de deelnemingsvrijstelling op grond van fraus legis dan wel misbruik van Unierecht buiten toepassing moet blijven, behoeft aldus geen verdere behandeling.

Kwalificeert belanghebbende als fbi?

Naar het oordeel van het Hof volgt uit het onder 4.2. tot en met 4.4. overwogene dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende niet bestonden in het beleggen van vermogen als bedoeld in artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb. Het houden van B-aandelen in [naam22] was namelijk niet slechts gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan welke bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht, maar op het verkrijgen van een vergoeding voor het meewerken aan een volstrekt kunstmatige structuur. Dat belanghebbende ook andere aandelen heeft gehouden dan de B-aandelen in [naam22] doet hier niet aan af. Naar het oordeel van het Hof hebben de activiteiten van belanghebbende zich in de onderhavige boekjaren - mede gelet op de daaraan verbonden hoge kosten - nagenoeg geheel gericht op het verlenen van medewerking aan het tot stand brengen van een fiscale constructie en is de participatie van belanghebbende in enkele beursfondsen daaraan volstrekt ondergeschikt geweest. Niet kan worden gezegd dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende hebben bestaan uit het beleggen van vermogen als in artikel 28 van de Wet Vpb bedoeld. Belanghebbende wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting derhalve niet aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende noch de Inspecteur heeft hiertegen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde wijziging van de aanslag betreft.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

Het Hof ziet ter zake van beide hoge beroepen geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de vergoeding van de proceskosten en het door belanghebbende in beroep betaalde griffierecht,

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de aanslag Vpb voor het boekjaar 2012/2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 283.333,

– vermindert de aanslag Vpb voor het boekjaar 2013/2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 141.667,

– vermindert de belastingrente dienovereenkomstig.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Riethorst) (T.H.J. Verhagen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 februari 2022.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.