17.4.4 Commuun internationaal privaatrecht

In het Piscator-arrest1 oordeelde de Hoge Raad dat partijen door een forumkeuze in zaken die te hunner vrije bepaling staan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kunnen vestigen, tenzij daarvoor geen redelijk belang aanwezig is. Derogatie van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter door een forumkeuze heeft de Hoge Raad aanvaard in het Harvest Trader arrest.2 Voor derogatie van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter maakt de Hoge Raad niet de uitzondering van het redelijk belang. Ook al is een redelijk belang voor berechting door de Nederlandse rechter aanwezig en geen redelijk belang voor berechting door de gekozen buitenlandse rechter, dan moet de (gederogeerde) Nederlandse rechter zich toch onbevoegd verklaren. Ook buiten Nederland speelt het 'redelijke belang' bij een forumkeuze een rol. In de VS toetsen de gerechten een forumkeuze door een zogenaamde `reasonableness test' .3 Niet voldoende is dat partijen de forumkeuze kenden of moesten kennen. De inhoud en gevolgen van de forumkeuze dienen ook redelijk te zijn. De totstandkoming van de forumkeuze en de belangen van partijen spelen daarbij mede een rol.

Wat hebben de Hoge Raad en de wetgever met de afwezigheid van een redelijk belang bedoeld? De wetsgeschiedenis noch het Piscator-arrest4 bieden hiervoor veel aanknopingspunten. De oorsprong van het begrip 'redelijk belang' is waarschijnlijk ontleend aan het 'redelijke belang' in art. 1:15 BW.5 Ook dat levert echter geen invulling op van het begrip 'redelijk belang'. Het is dus niet duidelijk wat een toets van het redelijk belang (hierna: 'redelijk belang' toets) inhoudt.6 De achtergrond van de 'redelijk belang' toets lijkt te zijn dat de Nederlandse gerechten dienen te beschikken over een middel om het Nederlandse gerechtelijke apparaat alleen te doen gebruiken voor zaken die Nederland of Nederlandse gerechten voldoende betreffen. Anders zouden uit algemene middelen gefinancierde gerechten kunnen worden gebruikt voor zaken die geen redelijk Nederlands belang dienen. In andere staten is ter beperking van de mogelijk toestroom van zaken daarom soms vereist dat een (bijzondere band) bestaat met het gerecht.7 Voor de omvang van het gebruik van het Nederlandse gerechtelijke apparaat moeten de Nederlandse gerechten zelf een grens kunnen trekken.8 Daarbij moeten zij echter niet letten op hun eigen belang, maar op het redelijk belang van partijen om het geschil te doen berechten door de Nederlandse gerechten.

De wetgever en de rechtspraak hebben de inhoud van de redelijk-belang toets niet nauwkeurig beschreven. Ik ga ervan uit dat met het begrip 'redelijk belang' is bedoeld dat partijen bij het sluiten van de forumkeuze een keuze moeten hebben gemaakt waarvoor een aanwijsbaar belang bestond gelet op alle omstandigheden van het geval en waarvan de gevolgen redelijk en billijk zijn voor beide partijen. Verder kan het begrip 'redelijk belang' met name in negatieve zin worden afgebakend. Het gaat ten eerste niet om de vraag of de forumkeuze (achteraf) verstandig is geweest of dat de forumkeuze voor één van de partijen voordeliger is. De redelijk-belang toets gaat dus niet over de vraag of partijen een forumkeuze (hadden) moeten maken voor hun rechtsbetrekking. Partijen hebben steeds een redelijk belang bij het maken van een keuze om daarmee aan de toepassing van de andere algemene regels te ontsnappen en rechtszekerheid te creëren.9 Het begrip 'redelijk belang' gaat ten tweede niet om een belang van de Nederlandse overheid of gerechten, maar om een belang van partijen bij een forumkeuze.10 Het begrip 'redelijk belang' verlangt ten derde niet het bestaan van een band tussen geschil, rechtsbetrekking of partijen enerzijds en het gekozen forum anderzijds.11 Een redelijk belang kan dus niet worden vereenzelvigd met band met het gekozen gerecht. Ten vierde zijn redenen voor de afwezigheid van een redelijk belang niet hetzelfde als redenen om aan te nemen dat het gekozen gerecht een forum non conveniens is.12 Ten vijfde is het belang bij het instellen van een vordering voor de Nederlandse rechter (`point d'interet, point d'action') niet hetzelfde als een redelijk belang. Een redelijk belang houdt in dat partijen (en vermoedelijk vaak de eiser) een redelijk belang hebben bij beoordeling op grond van de forumkeuze door de gekozen Nederlandse rechter.13 Dat is anders dan een processueel belang bij (toewijzing van) de materiële vordering.

Uit de rechtspraak en literatuur komt niet naar voren op welk moment het redelijk belang moet worden beoordeeld. Denkbaar is dat de rechter het redelijk belang beziet bij het sluiten van de forumkeuze of het aangaan van de rechtsbetrekking, ten tijdevan het ontstaan van het geschil of op het moment van het adiëren van het gerecht. Bij deze toets dient rekening te worden gehouden met de factoren op het moment van sluiten van de overeenkomst. Veranderingen nadien doen niet ter zake. Een overgang van de forumkeuze op derden is dus niet relevant. Bij een forumkeuze na het ontstaan van het geschil dient mijns inziens terughoudender te worden omgegaan met een redelijk belang toetsing.

In lijn met de Piscator-14 en Harvest Trader-arresten15 bepaalt art. 8 lid 1 Rv dat partijen door een forumkeuze de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kunnen vestigen, tenzij daarvoor geen redelijk belang aanwezig is.16 Bij derogatie aan de rechtsmacht van de Nederlandse gerechten maakt art. 8 lid 2 Rv deze uitzondering niet. Ondanks het ontbreken van een redelijk belang kunnen partijen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ontnemen. Art. 9 aanhef en sub a Rv maakt dezelfde uitzondering: bij stilzwijgende forumkeuze is de Nederlandse rechter bevoegd, tenzij geen redelijk belang aanwezig is.

Om inhoud te geven aan het redelijke belang van de art. 8 en 9 Rv benader ik het begrip 'redelijk belang' vanuit twee zijden bij gebreke aan duidelijke aanwijzingen wat de wetgever en de rechtspraak verstaan onder redelijk belang. Eerst bespreek ik enkele gronden die voldoende zijn voor een redelijk belang. Daarna wijs ik op gronden die onvoldoende zijn om een redelijk belang aanwezig te achten.

Voldoende redelijk belang is onder meer aanwezig in de volgende situaties waarbij de Nederlandse rechter is geadieerd krachtens een forumkeuze:

Deze factoren dienen in onderling verband te worden bezien. De aanwezigheid van één element kan voldoende zijn om aan te nemen dat een redelijk belang aanwezig is. Anderzijds behoeft dat niet steeds voldoende zijn. De neutraliteit van het gekozen gerecht is een element dat niet steeds gewicht in de schaal legt. Een gerecht dat geen enkele band heeft met de woonplaats van partijen, hun nationaliteit, de overeenkomst, het geschil of de vordering zal neutraal zijn in de zin van de redelijk-belang toets.31 Dat is echter niet voldoende omdat partijen in het kader van een redelijk belang toets een positief argument dienen te hebben om juist deze rechter — en niet een gerecht in een van de vele andere neutrale staten — te kiezen. Het lijkt mij dat dit element daarom samen dient te gaan met een tweede reden, bijv. deskundigheid.

Het tegengaan van forumshopping vind ik een element dat niet dient mee te wegen omdat het gaat om de belangen van partijen bij deze keuze voor een Nederlands gerecht.32 Het tegengaan van forumshopping bij forumkeuze namelijk moeilijk goed te beoordelen. Enerzijds kunnen partijen door de grote vrijheid die zij hebben een forumkeuze of forumkeuzen gebruiken om te `shoppen'. Zoals blijkt uit dit hoofdstuk, bestaan voor partijen bij het kiezen van een gerecht weinig beperkingen en voorwaarden. Zij hebben bij hun keuze bijna ongelimiteerde mogelijkheden bij de keuze van een gerecht. In dit opzicht is het tegengaan van forumshopping door een beroep op het ontbreken van redelijk belang niet wenselijk. Anderzijds voorkomt een forumkeuze forumshopping, omdat de gekozen rechter tussen partijen vaak exclusief en dwingend is overeengekomen. Of de forumkeuze exclusief is, is in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht een kwestie van interpretatie.33 Andere gerechten worden door de forumkeuze dus vaak niet meer bevoegd en daardoor verkleint de mogelijkheid om te 'shoppen' en een forumkeuze bevordert hierdoor de rechtszekerheid.34 Een forumkeuze gaat forumshopping dus reeds tegen door de derogerende werking. Daarom lijkt mij dat de redelijk belang vereiste niet geschikt om naast de derogerende werking de keuzevrijheid van partijen te beperken om forumshopping tegen te gaan.

De rechter behoeft niet te treden in andere mogelijkheden voor het hypothetische geval dat de forumkeuze niet zou bestaan of een ander gerecht zou aanwijzen.35 Dat zou immers aanleiding kunnen geven tot (moeilijke) analyses in een incident houdende onbevoegdheid van het internationale privaatrecht en het materiële recht van andere staten.36 Mijns inziens kan dat leiden tot ongewenste vertragingen en is een incident houdende onbevoegdheid daarvoor ook niet geschikt. Rechtszekerheid door de forumkeuze voor de Nederlandse rechter is evenmin een argument,37 omdat dit een algemeen gevolg is van forumkeuze, ook indien een gerecht in een andere staat is gekozen. Dit is dus geen specifiek voordeel voor een forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Integendeel de voorzienbaarheid en rechtszekerheid lijken eerder tegen een redelijk belang te pleiten, omdat de voorzienbaarheid en de rechtszekerheid te lijden hebben onder een redelijk belang toets. Bij de 'redelijk belang' toets zorgen veelal vele criteria tezamen en in onderling verband voor het antwoord op de vraag of het gerecht bevoegd is.38

Ik vermoed dat de 'redelijk belang' toets daarom slechts in uitzonderlijke gevallen tot de conclusie mag leiden dat geen redelijk belang aanwezig is.39 Laat ik daarom enkele factoren noemen die kunnen leiden tot het oordeel dat geen redelijk belang aanwezig is:

Naar mijn mening zou de 'redelijk belang' toets bij zowel art. 8 als 9 Rv dienen te worden afgeschaft. Het brengt ten eerste een correctiemechanisme met zich dat voor forumkeuze niet nodig is. Partijen kunnen voldoende voor zichzelf zorgen en dienen vrij te zijn een keuze te maken die hen goed dunkt. Indien partijen om hen moverende redenen menen dat een Nederlands gerecht hun geschillen dient te beslechten, dan zullen zij daar redenen voor hebben gehad die (subjectief) voor hen tijdens totstandkoming van de forumkeuze doorslaggevend zullen zijn geweest. De forumkeuze kan bijv. zijn ingegeven door concessies in onderhandelingen over een geheel ander onderwerp. Mag het gerecht dan ingrijpen en zeggen dat deze concessie ten gunste van een forumkeuze niet meebrengt dat een redelijk belang voor de forumkeuze bestaat? De daartegenover staande concessie in de onderhandelingen kan het gerecht moeilijk ongedaan maken. Het is een vreemde gedachte dat partijen die geen affiniteit met Nederland hebben zonder enig redelijk belang voor de Nederlandse rechter zouden kiezen, want daaruit zou volgen dat partijen, althans één van de partijen, handelen respectievelijk handelt zonder een redelijk belang.42 Ten tweede is de 'redelijk belang' toets dusdanig vaag, dat een voorspelbare uitkomst een illusie is, terwijl rechtszekerheid een hoeksteen is van forumkeuze.43 Dat leidt tot onnodige rechtsonzekerheid.44 Voor partijen klemt dat aangezien zij bij inrichting van de overeenkomst rekening hebben gehouden met berechting van eventuele geschillen door de Nederlandse rechter, bijv. door een bepaald rechtsstelsel te kiezen. Ten derde blijkt in de praktijk evenmin behoefte te bestaan aan een correctie op basis van 'redelijk belang', omdat sinds het Piscator-arrest45 in 1985 nog nooit de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is afgewezen wegens afwezigheid van een redelijk belang. De 'redelijk belang' toets lijkt met name bedoeld te zijn om een achterdeur voor misbruik open te houden,46 maar daarvoor is een aparte toets gebaseerd op 'redelijk belang' niet nodig. Ten vierde ontbreekt een toets op basis van redelijk belang in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag en het Haags Forumkeuzeverdrag, zodat dit correctiemechanisme voor forumkeuze in het commune internationaal privaatrecht alleen staat. Het handhaven van de 'redelijk belang' vereiste is merkwaardig, omdat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag een voorbeeldfunctie hebben gehad voor de art. 8 en 9 Rv en ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie van belang kan zijn voor de uitleg van de art. 8 en 9 Rv.47

Een toets van het redelijk belang bij stilzwijgende forumkeuze is mijns inziens nog merkwaardiger. In de Nederlandse rechtspraak lijkt zelfs geen beoordeling van het redelijk belang plaats te vinden.48 Indien de verweerder alsnog — na het ontstaan van het geschil en het aanhangig maken van de procedure — de bevoegdheid van de rechter aanvaardt door verschijning zonder betwisting — vergelijk een forumkeuze na ontstaan van het geschil — is een toetsing van zijn beslissing aan het redelijk belang niet meer noodzakelijk. Het redelijk belang is dan voor beide partijen (blijkbaar) een gegeven, aangezien zij op dat moment duidelijk zichtbare tegenstrijdige belangen hebben en toch kiezen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Vrijwillige onderwerping aan de Nederlandse rechtsmacht zou steeds voldoende redelijk belang moeten zijn om rechtsmacht op grond van de forumkeuze te aanvaarden.49 Een toetsing van redelijk belang bij stilzwijgende forumkeuze zal naar mijn mening in ieder geval beperkter dienen te zijn dan bij een uitdrukkelijke forumkeuze, omdat de verschijnende partij weet wat de gevolgen op dat moment zijn van het niet betwisten van de rechtsmacht. Om dezelfde redenen als voor art. 8 Rv en op grond van vorenstaande argumenten, zou de voorwaarde van redelijk belang ook in art. 9 Rv moeten worden afgeschaft.

In art. 8 lid 2 Rv — over derogatie van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter door forumkeuze — komt geen toets van het redelijk belang voor. Hebben partijen bij uitsluiting het gerecht van een andere staat aangewezen, dan is de Nederlandse rechter onbevoegd. Hoewel dit niet uit art. 8 lid 2 Rv blijkt, zou mijns inziens ook een toetsing van het redelijk belang moeten plaatsvinden bij derogatie van de Nederlandse rechter zolang bij prorogatie hetzelfde gebeurt. Weliswaar bevat art. 8 lid 2 Rv in dat opzicht volgens de bewoordingen van de bepaling geen verplichting, maar dat lijkt mij niettemin aangewezen gelet op de symmetrie met art. 8 lid 1 Rv. Ook de last van 'exotische forumkeuzen' (bijv. ten gunste van gerechten die niet onafhankelijk zijn, zoals in 'socialistische' staten) die geen redelijk doel dienen voor één van de partijen en niet voor erkenning of tenuitvoerlegging vatbaar zijn in een staat waar partijen woonplaats of activa hebben, kunnen zo worden gecorrigeerd.50 Zolang een redelijk belang toets wordt gehandhaafd, zal de toets beide kanten op moeten werken: zowel ter correctie van prorogatie als derogatie van de Nederlandse rechter door een forumkeuze. Ik denk bijv. aan een correctie van de derogatie van de Nederlandse rechtsmacht indien het gekozen gerecht internationaal dwingende voorschriften niet zal betrekken in de procedure51 of redelijkerwijze dient te worden aangenomen dat de gekozen rechter zich onbevoegd zal verklaren.52 Een aansluiting met het Duitse internationaal privaatrecht lijkt hier een mogelijkheid. Naar Duits commuun internationaal privaatrecht derogeert een forumkeuze niet aan de bevoegdheid van de Duitse gerechten, indien de gekozen buitenlandse rechter internationaal dwingend recht niet zal toepassen. De Duitse rechter is dan alsnog bevoegd.53

Tot slot: de Nederlandse rechter dient ook ambtshalve de redelijk-belang toets van de art. 8 en 9 Rv toe te passen.54 Indien de verweerder zich op afwezigheid van voldoende redelijk belang beroept, zal hij daarvoor de stelplicht en bewijslast dragen.55 Voor betwisting kan de eiser volstaan met het aangeven van gronden die zijn belang staven. Verder gaat zijn motiveringsplicht niet.56 De eiser behoeft geen redelijk belang te bewijzen of aan te tonen.57

Het Belgische commune internationaal privaatrecht laat ik onbesproken, omdat het commune internationaal privaatrecht van deze staten geen redelijk belang vereist voor de toelaatbaarheid van een forumkeuze voor de prorogatie van hun gerechten.58