HR, 08-01-2010, nr. 07/12806

Onderdeel 1 bevat een gemengde rechts-/motiveringsklacht tegen de door het hof in zijn rov. 4.7–4.9 gevolgde gedachtegang, waaruit volgens het middel blijkt dat het hof de vraag of Verreet en Davó zijn opgetreden als hulppersonen van [eiser] uitsluitend koppelt aan de vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. Volgens subklacht 1.1 kiest het hof daarmee een feitelijk onjuiste invalshoek, omdat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht (in die zin dat partijen het er over eens waren dat er beslag moest worden gelegd). In subklacht 1.2 wordt gewezen op het verweer van [eiser] dat hij in zijn contacten met Verreet en Davó is opgetreden namens [verweerster], zodat er een directe contractsband tot stand is gekomen tussen [verweerster] enerzijds en Verreet en Davó anderzijds (met als inhoud: beslaglegging en uitwinning) en Verreet en Davó om die reden niet als hulppersonen van [eiser] kunnen worden aangemerkt. Indien het hof in de bestreden overwegingen heeft geoordeeld dat wanneer komt vast te staan dat beslaglegging deel uitmaakte van de opdracht daarmee tevens vast staat dat [eiser] zich verbonden heeft daartoe op eigen naam (en voor eigen risico) beslag te leggen in het buitenland — dat wil zeggen: op eigen naam overeenkomsten van opdracht tot beslaglegging te sluiten met buitenlandse advocaten7. —, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Daartoe wordt er op gewezen dat een opdracht om voor beslag ‘zorg te dragen’ ook kan inhouden de opdracht — tevens volmacht — om een overeenkomst van opdracht tot stand te brengen tussen de opdrachtgever (in casu: [verweerster]) en een derde (in casu: Verreet en Davó). Het hof had derhalve de afzonderlijke vraag moeten beantwoorden of de opdracht van [verweerster] aan [eiser] ook verplichtte tot een handelen op eigen naam (en voor eigen risico). Waar het hof deze vraag niet onder ogen heeft gezien, laat staan (begrijpelijk) beantwoord, is het oordeel rechtens onjuist danwel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.8.

Dit onderdeel moet mijns inziens falen op grond van het navolgende.

[Verweerster] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij zich in mei 1993 tot [eiser] heeft gewend met het verzoek haar vordering op [B] te incasseren, welke opdracht [eiser] heeft aanvaard en in het kader waarvan hij Verreet en Davó heeft ingeschakeld teneinde beslag te leggen op het schip.9. [eiser] heeft in eerste aanleg als verweer gevoerd dat hij, toen bleek dat het schip zich in Frankrijk bevond, [verweerster] (slechts) beloofde dat hij ervoor zou zorgen dat er rechtstreeks contact kwam met Verreet — naar wie hij vaker verwees doch aan wie hij nimmer zelf opdracht gaf — en dat hij daartoe aan Verreet namens [verweerster] de opdracht zou geven tot het leggen van beslag, hetgeen ook is geschied.10. Hij bewist opdracht te hebben gekregen om beslag te leggen, de daarmee verband houdende procedures te voeren en uiteindelijk de gelden te incasseren. Zijn opdracht luidde enkel een advocaat in Frankrijk en daarna in Spanje te zoeken die hieraan uitvoering kon geven11., en vervolgens jegens Verreet en Davó in het kader van de uitvoering van de hen door [verweerster] gegeven opdrachten te fungeren als — kort gezegd — contactpersoon van [verweerster] die enerzijds aan de advocaten de benodigde gegevens verschaft en anderzijds de van hen ontvangen informatie aan [verweerster] doorgeeft.12. Pas nadat de Spaanse rechter zich onbevoegd had verklaard, heeft [eiser] van [verweerster] de opdracht gekregen een bodemprocedure in Nederland te voeren.13.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] het verweer voert dat hij slechts opdracht heeft gekregen om voor [verweerster] een advocaat te zoeken in Frankrijk en Spanje (rov. 3.2), kwalificeert een en ander als een geschil omtrent de omvang van de door [verweerster] aan [eiser] gegeven opdracht en oordeelt ter zake (rov. 5.5):

Tegen de aangehaalde overwegingen richten zich de grieven I, II en III. Volgens de toelichting hebben de grieven betrekking op de vraag naar de reikwijdte van de opdracht(en) van [eiser], althans de vraag of [verweerster] niet zelfstandig opdracht(en) heeft verstrekt aan Verreet en Davó (MvG sub 26). Aangevoerd wordt dat [eiser] [verweerster] heeft aangegeven zelf geen beslag op het schip te kunnen leggen en haar — in het kader van hun bestaande relatie — heeft aangeboden om namens [verweerster] contact te leggen met Verreet (MvG sub 29; zie ook pleitnota mr Spruit sub 8–9). [Eiser] heeft (dan ook) in samenspraak met [verweerster] Verreet ingeschakeld met het verzoek namens [verweerster] om zorg te dragen voor beslag op het schip (MvG sub 5; zie ook pleitnota sub 10). In november 1993 heeft Verreet namens [verweerster] Davó ingeschakeld (MvG sub 8). [Eiser] heeft derhalve niets anders op zich genomen dan het namens [verweerster] inschakelen van Verreet en het — als huisadvocaat/vertegenwoordiger c.q. ‘spokesman’ van [verweerster] — stroomlijnen van informatie van de buitenlandse advocaten, het voldoen aan verzoeken en het beantwoorden van vragen (MvG sub 32, 33; zie ook pleitnota sub 13–14). [Eiser] was geen opdrachtgever van Verreet en Davó, hetgeen voor [verweerster] duidelijk moet zijn geweest omdat [eiser] vooralsnog geen enkele activiteit kon verrichten. [Eiser] heeft namens [verweerster] aan Verreet opdracht gegeven om het schip te beslaan (MvG sub 34). [Eiser] heeft nimmer op zich genomen om beslag te leggen. Hij heeft tijdens de allereerste bespreking met [verweerster] aangegeven dat hij zelf geen beslag kon leggen en dat een andere advocaat zou moeten worden ingeschakeld. Ook in de loop van de ontwikkelingen heeft hij kenbaar gemaakt dat [verweerster] zelf de opdrachten tot beslaglegging (waaronder het mandaat aan Davó) diende te verzorgen (MvG sub 58). Kort samengevat: [eiser] heeft in 1993 niet de opdracht aanvaard om beslag te leggen. Hij heeft [verweerster] slechts doorverwezen naar Verreet. De (omvang van de) opdracht is tussen partijen vastgelegd met de ontvangst door [verweerster] van een kopie van de brief van [eiser] aan Verreet d.d. 10 mei 199314. waarin [eiser] namens [verweerster] verzoekt beslag te leggen (pleitnota sub 22–23), aldus [eiser].

[Verweerster] heeft haar stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd (MvA sub 3).

Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de vaststelling van het hof dat de grieven de vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] aan de orde stellen niet onbegrijpelijk is. Immers, in de stellingen van [verweerster] ligt besloten dat [eiser] zich heeft verbonden tot het leggen van beslag15., waartegenover [eiser] betwist dat hij een dergelijke (eigen) verbintenis op zich heeft genomen. Volgens [eiser] hield zijn opdracht — in de bewoordingen van de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] sub 2.4 — slechts in dat hij ervoor zou zorgdragen dat er overeenkomsten van opdracht tot beslaglegging tot stand zouden worden gebracht tussen enerzijds [verweerster] als opdrachtgeefster en anderzijds Verreet respectievelijk Davó als opdrachtnemers. Dat partijen het er over eens waren dat, zoals het middel stelt, ‘er beslag moest worden gelegd’ neemt derhalve niet weg dat er een geschil bestond omtrent de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. De vaststelling van de omvang van die opdracht is voor het slagen van de op art. 6:76 BW gebaseerde vordering van [verweerster] van doorslaggevend belang omdat, zoals hiervoor aangegeven, voor de toepassing van die bepaling vereist is dat de hulppersoon is ingeschakeld ter uitvoering van een op de opdrachtnemer rustende verbintenis. De eerste subklacht treft geen doel.

De tweede subklacht neemt als gezegd tot uitgangspunt dat de opdracht om voor bepaalde zaken (in casu: beslaglegging) ‘zorg te dragen’ ook kan inhouden de opdracht (tevens volmacht) om een overeenkomst tot stand te brengen rechtstreeks tusen de opdrachtgever (in casu: [verweerster]) en een derde (in casu: Verreet en Davó). Daarom zou het hof aan de enkele vaststelling dat ([verweerster] ervan mocht uitgaan dat) [eiser] voor beslaglegging zou zorgdragen (rov. 4.9) niet direct de gevolgtrekking hebben mogen verbinden dat Verreet en Davó als hulppersonen moeten worden aangemerkt (vgl. slotzin rov. 4.10), maar, gelet op het verweer van [eiser] dat hij namens [verweerster] heeft gehandeld, eerst de vraag hebben moeten beantwoorden of zijn opdracht ook inhield dat hij op eigen naam zou handelen.16.

Opgemerkt kan worden dat voormeld uitgangspunt in abstracto zonder meer kan worden onderschreven: in het algemeen sluit de toezegging van een bepaald resultaat niet uit dat dit wordt gerealiseerd door middel van het handelen van derden die zich daartoe bij een namens de opdrachtgever tot stand gebrachte overeenkomst hebben verplicht. Dat is hier echter de vraag niet. Het middel ziet er aan voorbij dat het oordeel van het hof in casu dat [eiser] voor beslaglegging ‘zorg zou dragen’ (rov. 4.9) kennelijk reeds moet worden begrepen in het licht van het door [eiser] gevoerde verweer. Dit hield niet alleen de stelling in dat [eiser] in zijn handelen met Verreet en Davó is opgetreden namens [verweerster], maar tevens de daarmee direct verband houdende — in de schriftelijke toelichting (sub 2.4) genoemde — stelling dat zijn opdracht slechts inhield dat hij ervoor zou zorgdragen dat er overeenkomsten tot stand zouden komen tussen [verweerster] en de buitenlandse advocaten. Daarmee lag, zoals hiervoor naar aanleiding van subonderdeel 1.1 is betoogd, de vraag voor naar de omvang van de opdracht, te weten of deze inhield dat [eiser] een eigen verbintenis tot beslaglegging op zich had genomen (stelling [verweerster]) of dat zulks niet het geval was (stelling [eiser], door het hof aangehaald in rov. 4.9 eerste volzin). Waar het hof in het licht van dit partijdebat tot het oordeel komt dat [eiser] voor beslaglegging zorg zou dragen — en derhalve het verweer verwerpt dat hij zich slechts heeft verbonden om namens [verweerster] te contracteren —, brengt dit mee dat indien die (eigen) verbintenis is uitgevoerd met behulp van Verreet en Davó, dezen als hulppersonen van [eiser] kunnen worden aangemerkt. Dat het hof, anders dan het middel stelt17., aan het verweer van [eiser] omtrent het handelen op naam van [verweerster] niet voorbij is gegaan, blijkt ook uit de zinsnede (in rov. 4.10) dat [verweerster] er van uit mocht gaan dat alle werkzaamheden ten behoeve van de incassoprocedure tot de opdracht van [eiser] behoorden en ‘door deze zouden worden verzorgd’ (curs. A-G), en uit de omstandigheid dat het hof in de rov. 4.11 tot en met 4.13 alle stellingen verwerpt die er op neer komen dat [verweerster] alsnog opdrachtgeefster van Verreet en Davó is geworden. Ook deze subklacht faalt.

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in vier subklachten, is gericht tegen de overweging (rov. 4.8 slot) dat, nu het volgens de voor [eiser] als advocaat geldende gedragsregels op zijn weg had gelegen om afspraken met [verweerster] duidelijk vast te leggen, de nadien ontstane onduidelijkheid omtrent de omvang van de opdracht in beginsel voor risico van [eiser] dient te worden gelaten.

Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht. Uit hetgeen hiervoor (onder 2.7) bij de bespreking van subklacht 1.1 is betoogd volgt dat het subonderdeel faalt.

In subonderdeel 2.2 wordt gesteld dat de vraag tussen wie is gecontracteerd moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid, waarbij wordt verwezen naar HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544 m.nt. CJHB18.. Geklaagd wordt dat deze uitlegregel niet (zonder meer) terzijde kan worden gesteld door een (vermeende) schending van gedragsregels, nu overtreding van een gedragsrechtelijke norm niet gelijk kan worden gesteld aan het vaststaan van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar.19.

Het subonderdeel ziet er aan voorbij dat de daarin bedoelde zogenoemde ‘kribbebijter’problematiek20., te weten de vraag of een contracterende partij is opgetreden in eigen naam of als vertegenwoordiger, in de bestreden overweging niet aan de orde was. Zulks zou wel het geval zijn geweest indien het hof zich gesteld had gezien voor de vraag of [eiser] bij het geven van de opdracht aan Verreet is opgetreden in eigen naam dan wel namens [verweerster]. In de hier aan de orde zijnde overwegingen heeft het hof zich echter tot taak gesteld om uitleg te geven aan de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser]. In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] (onder 3.4) wordt ook onderschreven dat het hof deze overeenkomst moest uitleggen.

Indien het subonderdeel aldus moet worden begrepen dat het het hof verwijt ten onrechte de Haviltex-norm terzijde te hebben gesteld bij de beantwoording van de (wel) voorliggende vraag of [eiser] zich heeft verbonden beslag te leggen (standpunt [verweerster]) dan wel namens [verweerster] opdracht tot beslaglegging te geven aan Verreet (standpunt [eiser]), faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de overwegingen 4.9 en 4.10 noemt het hof een aantal feiten en omstandigheden op grond waarvan het vervolgens tot een oordeel komt over hetgeen [verweerster] al dan niet ‘had moeten begrijpen’ respectievelijk waarvan zij ‘mocht uitgaan’. Het hof heeft hiermee kennelijk de Haviltex-maatstaf toegepast, waarbij het als een der — het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] mede bepalende — omstandigheden in aanmerking neemt dat het op de weg van [eiser] had gelegen de opdracht schriftelijk vast te leggen.

In subonderdeel 2.3 wordt als (vuist)regel geformuleerd dat ‘de opdracht door een Nederlandse advocaat aan een buiten het eigen kantoor werkzame, in het buitenland gevestigde, advocaat om ten behoeve van zijn cliënt beslag te leggen op een zich in het buitenland bevindend verhaalsobject, als regel uit haar aard een opdracht/volmacht behelst om met het oog daarop namens deze cliënt met de buitenlandse advocaat een overeenkomst te sluiten’ (cassatiedagvaarding p. 7, herhaald onder 3 (p. 9); zie ook schriftelijke toelichting sub 3.6 en 3.14), althans dat ‘een Nederlandse advocaat die opdracht van zijn cliënt krijgt om in het buitenland beslag te (laten) leggen teneinde tot incasso van een vordering van laatstgenoemde te komen, tenzij uitdrukkelijk anders wordt overeengekomen, geacht moet worden de opdracht aan de buitenlandse advocaat namens zijn cliënt te verstrekken’ (cassatiedagvaarding p. 8–9). Waar hier, als gezegd, de uitleg van de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] aan de orde is, begrijp ik het betoog in het subonderdeel aldus dat het hof bij de uitleg van die overeenkomst de vuistregel in aanmerking had moeten nemen dat — kort gezegd — beslagopdrachten aan buitenlandse advocaten geacht moeten worden op naam van de cliënt te worden verstrekt.21.

In het subonderdeel wordt voormelde vuistregel afgeleid uit hetgeen een voor de hand liggende uitleg meebrengt22., uit de gewoonte en uit de verkeersopvattingen. Tevens zou deze regel voortvloeien uit de aard van de contractuele relatie tussen cliënt en advocaat en noodzakelijk zijn ter bescherming van hun beider (in het subonderdeel en de schriftelijke toelichting onder 3.16 nader toegelichte) belangen. Het subonderdeel geeft echter niet aan waar [eiser] de stellingen betreffende het bestaan van de vuistregel althans de onderbouwing daarvan eerder heeft betrokken en kan in zoverre geen doel treffen.23.

Tevens wordt echter betoogd dat voormelde regel geacht moet worden een ervaringsregel, althans een feit van algemene bekendheid te zijn (art. 149 lid 2 Rv). Geklaagd wordt dat het hof deze ervaringsregel heeft miskend en daarmee een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd24. althans door geen althans onvoldoende rekening te houden met dit feit van algemene bekendheid een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Op feiten van algemene bekendheid mag voor het eerst in cassatie een beroep worden gedaan. Hetzelfde geldt voor algemene ervaringsregels. Een beroep op ervaringsregels die men slechts kan kennen als deskundige op een specifiek terrein moet, naar het voorkomt, als een ongeoorloofd novum worden aangemerkt.25.

Dat de in het subonderdeel geformuleerde vuistregel de weerspiegeling vormt van een algemeen gedeeld gevoelen in de beroepsgroep van de advocatuur is naar mijn mening niet zonneklaar. Voor zover mij bekend zijn geen rapporten, position papers of consultatiedocumenten voorhanden waaruit een dergelijke regel voor het specifieke geval van beslaglegging blijkt. Ook met betrekking tot andersoortige opdrachten lijkt niet vast te staan dat in de beroepsgroep als uitgangspunt geldt dat de (feitelijk) opdrachtgevende advocaat er ‘tussenuit valt’. Daarbij valt te bedenken dat de persoonlijke beleving op dit punt zal kunnen verschillen al naar gelang men zich bevindt in de positie van opdrachtgevende dan wel opdrachtnemende advocaat, zeker in internationale gevallen.

Raadpleging van de nationale en Europese gedragsregels voor advocaten leert dat ter zake van het inschakelen van derden de focus vooral is gericht op de financiële aansprakelijkheid. De Gedragsregels 199226. bepalen, onder het kopje ‘Betrekkingen tussen advocaten’, in Regel 21 als volgt:

Voor de toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij Regel 32 (in het hoofstuk ‘Enige Praktijkregels’), die een identieke bepaling bevat voor het geval de advocaat bij de behandeling van een zaak diensten van derden inroept of getuigen oproept. Volgens deze toelichting is hiervan de betekenis dat de advocaat, weliswaar ten behoeve van een cliënt, met gebruikmaking van eigen naam en functie een beroep op derden doet, en het in het algemeen zo is dat derden bij hun beslissing of en onder welke condities zij enige medewerking geven zich mede laten leiden door het gezag van de advocaat, die geacht mag worden te kunnen overzien of de verplichtingen die namens zijn cliënt worden aangegaan ook adequaat zullen worden gehonoreerd.27. De Code of Conduct for European Lawyers (amended 2006) van de CCBE28. bevat in hoofdstuk 5 (‘Relations between lawyers’) een soortgelijke bepaling, luidende:

De toelichting volstaat met de opmerking dat aangezien misverstanden over de verantwoordelijkheid voor onbetaalde vergoedingen een veelvuldig voorkomende bron van geschillen tussen advocaten van verschillende lidstaten zijn29., het belangrijk is dat een advocaat die zijn of haar persoonlijke verplichting om verantwoordelijk te zijn voor de vergoedingen van een buitenlandse collega wil uitsluiten of beperken, hierover voorafgaande aan de zaak duidelijke afspraken maakt.

Uit voormelde (gedrags)bepalingen blijkt mijns inziens niet ondubbelzinning van een in de beroepsgroep veronderstelde (civielrechtelijke) vertegenwoordigingsconstructie als in het subonderdeel bepleit. Enerzijds zou in die bepalingen gelezen kunnen worden dat de advocaat instaat voor betaling naast zijn cliënt namens wie de opdracht geacht moet worden te zijn gegeven, tenzij hij ter zake van die extra aansprakelijkheid een voorbehoud heeft gemaakt.30. De bewoordingen van de toelichting bij Gedragsregel 32, sprekend van verplichtingen die namens de cliënt zijn aangegaan, lijken in deze richting te wijzen. Anderzijds wordt in de tuchtrechtspraak het in de bepalingen bedoelde ‘voorbehoud’ (ook) gezien in de mededeling van de advocaat dat zijn cliënt opdrachtgever zal zijn, hetgeen de indruk kan wekken dat de bepalingen aldus moeten worden begrepen dat de (feitelijk) opdrachtgevende advocaat persoonlijk gebonden is, tenzij is overeengekomen dat de cliënt opdrachtgever zal zijn. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Hof van Discipline van 15 februari 1993, 1714.31. Een Nederlandse advocaat had een Spaanse confrère ingeschakeld voor het inwinnen van inlichtingen bij de Spaanse justitiële autoriteiten. Het hof overweegt dat als verweerder (de Nederlandse advocaat) aan klager (de Spaanse advocaat) heeft meegedeeld dat niet verweerder doch diens cliënte (eventueel) opdrachtgeefster zou worden, zulks niet afdoet aan verweerders gehoudenheid om in te staan voor de betaling van hetgeen klager toekwam, omdat een dergelijke mededeling kennelijk sloeg op de kosten van eventuele verder strekkende bemoeiingen van klager en niet kan worden gezien als een uitdrukkelijk voorbehoud met betrekking tot de door klager in de daaraan voorafgaande fase te maken kosten. Zie ook HvD 21 februari 2000, 286432., waarin een advocaat cassatieadvies aanvraagt met de mededeling dat zijn cliënte eerstdaags de opdracht zal geven. Het hof overweegt dat, anders dan bij het vragen van cassatieadvies door een advocaat in het algemeen gebruikelijk is, de verzoekende advocaat niet als opdrachtgever aangemerkt wenst te worden en niet van plan is om voor de betaling van het honorarium van de cassatieadvocaat in te staan, maar dat hij in de bijzondere omstandigheden van het geval gehouden is de declaratie van de cassatieadvocaat te voldoen.33.

Kennisneming van Algemene Voorwaarden zoals die door verschillende advocatenkantoren worden gehanteerd34. verschaft het volgende beeld. In het algemeen komt de regeling er op neer dat het de advocaat vrij staat de opdracht uit te voeren met inschakeling van derden, waarbij de advocaat gemachtigd wordt eventuele aansprakelijkheidsbeperkingen van derden (mede) namens de cliënt te aanvaarden en de aansprakelijkheid van de advocaat voor tekortkomingen van derden wordt beperkt of uitgesloten. Uit de formulering van dergelijke algemene voorwaarden, waarmee uit de aard der zaak beoogd wordt om alle denkbare gevallen te bestrijken, spreekt evenmin ondubbelzinnig dat in beginsel wordt uitgegaan van opdrachtverlening op naam van de cliënt.

Jurisprudentie met betrekking tot de verhoudingen in geval van opdracht tot beslaglegging is mij niet bekend; met betrekking tot andersoortige opdrachten zijn er enkele uitspraken die in andere dan door het middelonderdeel bepleite richting wijzen. Zo bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van Discipline Arhem van 20 mei 199635., waarin wordt uitgegaan van een overeenkomst van opdracht tussen de correspondent en zijn procureur. Zie voorts de Geschillencommissie Advocatuur in haar uitspraak van 29 oktober 2003: de commissie stelt vast dat de advocaat ingevolge art. 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van de procureur en de deurwaarder van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht gebruik heeft gemaakt c.q. moeten maken. Ook het hof 's‑Gravenhage36. gaat, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, uit van aansprakelijkheid van de advocaat voor het handelen van zijn procureur als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW, waarbij het verweer dat de advocaat de procureurshandelingen niet zelf kan uitvoeren wordt verworpen. De verrichtingen van een hulppersoon vinden weliswaar plaats ter uitvoering van een verbintenis die de schuldenaar is aangegaan, maar zijn uiteraard niet beperkt tot handelingen die de schuldenaar zelf had kunnen verrichten: integendeel, ook indien een schuldenaar niet in staat of bevoegd is bepaalde handelingen te verrichten, zal hij een hulppersoon inschakelen, aldus het hof.37. Daar staat tegenover dat in de literatuur wel verdedigd wordt om — met name in gevallen waarin inschakeling van een derde noodzakelijk of wettelijk verplicht is (deurwaarder, procureur38., cassatie-advocaat) — een directe, door de advocaat op grond van stilzwijgend verleende volmacht tot stand gebrachte contractuele betrekking tussen de cliënt en de ingeschakelde derde aan te nemen.39.

Slotsom moet dan ook zijn dat het te ver voert om voor de beroepsgroep een bijzondere ervaringsregel aan te nemen als in het subonderdeel geformuleerd. Doch ook al zou dit anders zijn, dan kan deze regel, naar het voorkomt, niet worden aangemerkt als een algemene ervaringsregel of een feit van algemene bekendheid. Ook in zoverre moet het subonderdeel falen.

Subonderdeel 2.4 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt mitsdien.

Onderdeel 3, nader uitgewerkt onder 3.1–3.6, bevat een aantal subsidiaire motiveringsklachten tegen 's hofs oordeel dat [eiser] zich, aldus het onderdeel, jegens [verweerster] heeft verbonden om zelf tot beslaglegging in het buitenland en uitwinning van de bankgarantie over te gaan en Verreet en Davó slechts als hulppersonen heeft ingeschakeld.

In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat [eiser] niet aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt (de overweging luidt letterlijk: meegedeeld, A-G) dat hij de beslaglegging niet begrepen achtte in zijn opdracht tot incasso en evenmin omstandigheden heeft aangevoerd en onderbouwd waaruit volgt dat [verweerster] dit had moeten begrijpen.

Het subonderdeel brengt daartoe naar voren dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij zelf (wettelijk en feitelijk) geen beslag kón leggen in het buitenland en dat het dan bepaald te ver voert om aan te nemen dat hij een dergelijke opdracht wél aanvaardt (verwezen wordt naar CvA onder 8.1–8.3 en MvG onder 30, 34 en 61)40.. Op dit punt faalt de klacht, omdat in bedoelde stelling noch de aangegeven vindplaatsen de stelling besloten ligt dat [eiser] zich jegens [verweerster] op bedoelde onmogelijkheid/ongerijmdheid heeft beroepen of dat [verweerster] zich van die onmogelijkheid bewust was. Voor zover bedoeld mocht zijn mede te verwijzen naar MvG onder 29 — waarin (wel) wordt gesteld dat [eiser] [verweerster] heeft aangegeven zelf geen beslag te kunnen leggen — heeft het hof kennelijk geoordeeld dat daarmee geen omstandigheid is aangevoerd die het oordeel kan dragen dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat [eiser] zich niet tot beslaglegging — met inschakeling van hulppersonen — heeft willen verbinden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.41.

Voorts wordt aangevoerd dat [eiser] zou hebben gesteld dat ‘dit’ — de onmogelijkheid van beslaglegging — redelijkerwijs aan [verweerster] duidelijk moet zijn geweest, waartoe wordt verwezen naar MvG onder 34. De klacht faalt op dit punt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu op de aangegeven plaats wordt gesteld dat het voor [verweerster] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] geen opdrachtgever was van Verreet en Davó.

Ten slotte wordt een beroep gedaan op de stelling van [eiser], luidende ‘Het is [verweerster] die beslag wil leggen. [Eiser] moet daarom worden geacht die opdracht namens [verweerster] te hebben gegeven.’ (verwezen wordt naar CvA onder 8.5, sub b). Het subonderdeel maakt niet duidelijk dat hiermee een omstandigheid wordt aangevoerd waaruit volgt dat [verweerster] had moeten begrijpen dat [eiser] zich niet tot beslaglegging (te haren behoeve) wilde verbinden.

Het subonderdeel treft derhalve geen doel.

In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof (rov. 4.9) dat [eiser] zijn verklaring ten pleidooie dat hij een opdracht tot uitwinning van de bankgarantie zou hebben geweigerd, niet heeft onderbouwd, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing van deze klacht wordt verwezen naar het in eerste aanleg (CvA onder 5.58–5.60) gevoerde betoog.

Voorop moet worden gesteld dat voormelde verklaring niet wordt aangetroffen in de pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep en dat een proces-verbaal niet is overgelegd. In het licht van de door het hof te beantwoorden vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] moet worden aangenomen dat de door het hof bedoelde verklaring betrekking had op de vraag of uitwinning van de bankgarantie als zodanig c.q. in haar geheel deel uitmaakte van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. Daarbij ligt in de stellingen van [verweerster] besloten dat de verbintenis tot uitwinning is ontstaan met althans haar grondslag vindt in de opdracht tot incasso zoals deze begin 1993 werd gegeven. Actueel werd zij medio 1997, toen [B] bij vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch tot betaling werd veroordeeld en Verreet Davó bij brief van 12 juni 1997 instructie gaf om uitbetaling van de bankgarantie te verkrijgen.42. Eind 1999 heeft [verweerster] (via Verreet en [eiser]) een gedeelte van het vrijgevallen bedrag ontvangen.43. Het in het subonderdeel bedoelde betoog (CvA onder 5.58–5.60) houdt in dat [verweerster] in 2000, toen verdere betaling uitbleef, aan [eiser] heeft gevraagd om in Spanje poolshoogte te nemen, maar dat [eiser], het Spaans niet machtig, deze opdracht tot het inwinnen van informatie heeft geweigerd en [verweerster] heeft doorverwezen naar een kantoor met vestigingen in Spanje. Het hof is kennelijk van oordeel dat dit betoog niet kan worden aangemerkt als (voldoende) onderbouwing van de stelling dat [eiser] eerder een (latente) opdracht tot uitwinning van de bankgarantie heeft geweigerd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt dan ook.

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat [verweerster] er ‘tegen de achtergrond van hun vaste relatie’ van uit mocht gaan dat [eiser] voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden zou zorgdragen, beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie daaronder begrepen. Nu niet vast staat dat [eiser] in het verleden vaker opdrachten heeft aanvaard tot beslaglegging in het buitenland op eigen naam kan, aldus het subonderdeel, aan de enkele vaststelling dat sprake was van een vaste relatie in deze kwestie geen argument worden ontleend.

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat [eiser] indertijd de vaste huisadvocaat van [verweerster] was en al tien jaar voor haar werkte als algemeen adviseur, dat [verweerster] aan [eiser] in die hoedanigheid heeft verzocht haar bij te staan bij haar overleg met de fiscus en het Openbaar Ministerie, en dat [verweerster] vervolgens aan [eiser] heeft verzocht de incasso van de factuur aan [B] ter hand te nemen (rov. 4.8). Het ligt in de rede om aan te nemen dat [verweerster] in de veronderstelling verkeerde dat [eiser], als haar huisadvocaat en vaste adviseur, de opdracht om zorg te dragen voor de incasso van een vordering die verband hield met geschillen waarin hij haar eerder had bijgestaan, zonder andersluidende afspraak volledig tot zijn eigen verantwoordelijkheid zou rekenen en dat hij deze verantwoordelijkheid niet gedeeltelijk — wat betreft de beslaglegging — op een ander zou doen overgaan. Aan de vaste relatie komt derhalve betekenis toe voor de verwachtingen van [verweerster]. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt.

In subonderdeel 3.4 wordt geklaagd dat de oordelen van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 4.10 onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de door het hof in die rechtsoverweging meegewogen omstandigheden niets zeggen over de vraag of [eiser] de opdracht tot beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie op eigen naam ten behoeve van [verweerster] heeft aanvaard en (derhalve) niet bij [verweerster] het vertrouwen hebben kunnen doen ontstaan dat [eiser] hetgeen door inschakeling van buitenlandse advocaten moest worden verricht niettemin als eigen opdracht zou hebben aanvaard.

Het hof heeft uit de in rov 4.10 genoemde omstandigheden afgeleid dat er sprake was van een ‘gezamenlijk optrekken’ van [eiser] met Verreet en Davó. Het hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat er sprake was van een voortdurende feitelijke betrokkenheid van [eiser] bij de beslaglegging en alles wat daar uit voortvloeide. Daaraan heeft het hof het oordeel verbonden dat [eiser] geacht moet worden een eigen verbintenis tot beslaglegging op zich te hebben genomen en zich niet slechts te hebben verplicht tot het zoeken van een advocaat teneinde aan deze opdracht te verlenen namens [verweerster]. Dat ook een ander oordeel mogelijk zou zijn geweest, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat dit geval wordt gekenmerkt door een veelheid van feiten en omstandigheden44. — de door het hof genoemde daaronder begrepen — die zich naar mijn mening achteraf nagenoeg even goed laten verklaren indien wordt uitgegaan van de kwalificatie van [eiser] als zelfstandig opdrachtnemer van [verweerster], als indien wordt uitgegaan van de kwalificatie van [eiser] als vertegenwoordiger/spokesman van (Verreets en Davó's) opdrachtgeefster [verweerster]. Ik volsta in dit verband met het noemen van de in beide scenario's passende brief van [eiser] van 10 mei 1993 aan Verreet, waarin hij de zaak schetst, vermeldt dat [verweerster] beslag wil leggen en aangeeft dat Verreet zich voor nadere gegevens tot hem kan wenden.45.

Ten slotte wordt nog geklaagd dat het hof een omstandigheid in aanmerking heeft genomen — betaling van het restantbedrag van de bankgarantie door Verreet aan [eiser] — die zich eerst na het voltooien van de opdracht heeft voorgedaan. Deze klacht miskent dat bij de uitleg van een overeenkomst betekenis kan worden gehecht aan omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming ervan en aanwijzingen kunnen geven omtrent de wijze waarop partijen hun afspraak hebben opgevat.46.

Ook dit subonderdeel faalt.

In subonderdeel 3.5 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.11 en 4.12 kennelijk doorslaggevende betekenis toekent aan het feit dat de contacten via [eiser] zijn blijven lopen. Betoogd wordt dat niet beslissend is tussen wie het contact is verlopen, maar of [verweerster] er op heeft mogen vertrouwen dat de beslaglegging en het uitwinnen van de bankgarantie in het buitenland door [eiser] zelf zouden worden verricht, anders gezegd tussen wie het contract tot stand is gekomen.

Het hof bespreekt in de bestreden rov. 4.11 het (subsidiaire) verweer van [eiser] dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [eiser] in mei 1993 opdrachtgever was van Verreet, die situatie op 19 oktober 1993 is gewijzigd omdat toen, kort gezegd, [verweerster] alsnog rechtstreeks opdracht heeft gegeven aan Verreet (zie MvG onder 35). In rov. 4.12 bespreekt het hof het (meer subsidiaire) verweer dat, uitsluitend voor het geval dat wordt geoordeeld dat [verweerster] niet zelfstandig opdrachtgeefster van Verreet was, zij dat in ieder geval wel is geworden van Davó (MvG onder 41). Zoals hiervoor is besproken, had het hof daarvoor (in rov 4.9–4.10) mede op grond van het gezamenlijk optrekken c.q. de voortdurende feitelijke betrokkenheid van [eiser] geoordeeld dat sprake was van een eigen verbintenis tot beslaglegging van [eiser], welk oordeel niet onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen komt er op neer dat in die feitelijke situatie geen verandering is gekomen. Het daarop gebaseerde oordeel dat de juridische situatie evenmin is gewijzigd, is daarmee evenmin onbegrijpelijk.

Voorts wordt geklaagd dat het hof verzuimd heeft te responderen op essentiële stellingen van [eiser] betreffende de reden(en) waarom de contacten via hem (huisadvocaat van [verweerster]) bleven verlopen ondanks het feit dat hij zelf geen opdracht had tot beslaglegging, waarbij wordt verwezen naar MvG onder 31–32. Aldaar wordt gesteld dat [eiser] voorstelde alle contacten met Verreet via hem te laten verlopen47. omdat

Deze enkele stellingen nemen niet weg dat de contacten feitelijk via [eiser] verliepen, terwijl zij niet inhouden dat [verweerster] zich van voormelde redenen daarvan bewust was of moest zijn, noch anderszins duidelijk maken dat het betoogde betekenis heeft voor het oordeel omtrent het bij [verweerster] gewekte vertrouwen. Hierop stuit de klacht af.

Tevens wordt geklaagd dat zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet begrijpelijk is waarom het hof (in rov. 4.12) geen relevantie toedicht aan het feit dat [verweerster] een procesvolmacht heeft verstrekt aan Davó. Volgens het subonderdeel zegt de noodzaak van een procesvolmacht iets over de aard van de proceshandeling (namelijk dat deze in naam van [verweerster] werd verricht) en is de verstrekking van die volmacht daarmee wel degelijk relevant voor het antwoord op de vraag of [verweerster] er op heeft mogen vertrouwen dat [eiser] voor het overige in eigen naam handelde met Davó.

Het subonderdeel geeft niet aan waarin bedoelde relevantie bestaat. Deze is ook niet op voorhand duidelijk. De proceshandeling wordt immers steeds in naam althans ten verzoeke van de cliënt verricht.48. Dat staat er niet aan in de weg dat de advocaat die de proceshandeling feitelijk verricht zulks doet ter uitvoering van een hem in zijn hoedanigheid van hulppersoon gegeven opdracht, afkomstig van een andere advocaat die zich bij wege van eigen verbintenis jegens de cliënt tot het verrichten van de proceshandeling heeft verbonden. De klacht treft dan ook geen doel.

De laatste alinea van het subonderdeel keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.12 dat uit de procesvolmacht ‘geenszins blijkt dat alle verrichtingen voor de incasso van de vordering op [B] aan Davó werden opgedragen zoals [eiser] aanvoert.’ Geklaagd wordt dat het feit dat [verweerster] niet alle verrichtingen aan Davó heeft opgedragen, niet beslissend is voor de vraag of [eiser] zich voor wat betreft ‘het resterende deel’ had verbonden om in eigen naam met Davó en Verret te contracteren.

De klacht brengt hiermee een tegenstelling aan (‘niet alle’ versus ‘het resterende deel’) die naar mijn mening niet in de overweging besloten ligt. Het hof beoordeelt met die overweging kennelijk de stellingen van [eiser] dat [verweerster] met de (in de toelichting geciteerde) procesvolmacht ‘de volmacht (verstrekte) aan (…) Davó om alle verrichtingen uit te voeren die noodzakelijk waren voor het veiligstellen van de vordering op [B]’ en dat ‘[verweerster] redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij hiermee rechtstreeks opdracht gaf aan Davó’ (MvG onder 43, curs. A-G). De aangevallen overweging valt derhalve aldus te begrijpen dat naar het oordeel van het hof uit de procesvolmacht niet blijkt van enige opdracht van [verweerster] aan Davó. De klacht berust op onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve.

Subonderdeel 3.6 is gericht tegen rov 4.15, waarin het hof de grieven V en VI beoordeelt, in het bijzonder tegen de overweging ‘Hulppersoon is ieder die bij de uitvoering van een verbintenis wordt ingeschakeld door de schuldenaar, in dit geval [eiser]. Dat geldt ook voor zelfstandige hulppersonen zoals Verreet en Davó. Door [eiser] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die dit anders maken.’

Dit oordeel zou ten eerste onbegrijpelijk zijn, omdat [eiser] heeft aangevoerd dat hij de overeenkomst met Verreet en/of Davó namens [verweerster] heeft gesloten. Deze klacht ziet eraan voorbij dat dit verweer door het hof in de voorafgaande overwegingen reeds was verworpen — zie de bespreking van onderdeel 1 met betrekking tot de grieven I–III — en dat het hof in de aangevallen overweging derhalve kon uitgaan van een verbintenis tot beslaglegging ten laste van [eiser]. Ten tweede zou het hof voorbij zijn gegaan aan het betoog (verwezen wordt naar MvG onder 56–65) dat, gelet op enerzijds de aard van de door de buitenlandse advocaten verrichte werkzaamheden en anderzijds de ratio van art. 6:76 BW, in dit geval geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen. De klacht miskent dat dit verweer, inhoudende dat een beroep op de regel van art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is49., onderwerp vormt van grief VII, door het hof beoordeeld in rov. 4.16. Het subonderdeel faalt dan ook.

In de memorie van grieven onder 39 heeft [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan:

Dit (tegen)bewijsaanbod is gedaan in het kader van het verweer van [eiser] dat, als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] in mei 1993 opdrachtgever was van Verreet, die situatie op 19 oktober 1993 is veranderd doordat [verweerster] toen een nieuwe opdracht aan Verreet heeft gegeven.50. Het hof heeft bij de beoordeling van dit verweer in rov. 4.13 geoordeeld dat het bewijsaanbod moet worden gepasseerd op de grond dat de aangeboden bewijslevering omtrent de relatie tussen Verreet en [verweerster] niet zonder meer redengevend is voor de inhoud van de opdracht van [verweerster] aan [eiser].

In onderdeel 4 wordt met succes tegen dit oordeel opgekomen. Het bewijsaanbod kan niet anders worden verstaan dan als het aanbod te bewijzen dat [eiser] geen opdrachtnemer van [verweerster] is geworden althans gebleven. Indien [eiser] in dat tegenbewijs zou slagen, zou dat aan de toepasselijkheid van het aan de vordering ten grondslag gelegde art. 6:76 BW in de weg staan. Volledigheidhalve wordt opgemerkt dat [betrokkene 1] niet eerder als getuige is gehoord.51. Het onderdeel slaagt in zoverre.

Ten slotte wordt geklaagd over het ongemotiveerd passeren van het algemeen bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven (MvG onder 84). Voor zover daarbij meer in het bijzonder wordt aangeboden te bewijzen dat ‘([eiser]) met [verweerster] heeft afgesproken dat mrs. Verreet en (…) Davó door [verweerster] de opdracht werd verstrekt werkzaamheden in het kader van de beslaglegging te verrichten’ is de klacht op de zojuist besproken grond terecht voorgesteld. Zie over deze beweerdelijke afspraak het gestelde in MvG onder 29 (aanbod aan [verweerster]) en 5 (in samenspraak met [verweerster]). Voor zover het aanbod ziet op afspraken van [verweerster] met Verreet omtrent door haar te hanteren tarieven en de verrekening en op de omvang en samenstelling van de kosten en honoraria van Verreet en Davó faalt de klacht bij gebrek aan belang, nu in cassatie niet tevens is opgekomen tegen de oordelen van het hof dat Verreet door te verrekenen is tekortgeschoten (rov. 4.18) en dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van de verrekeningen als verricht (rov. 4.19).

Onderdeel 5 is gericht tegen de verwerping door het hof (rov. 4.16) van het verweer van [eiser] dat een beroep op art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dat [eiser] zijn cliënte niet voldoende duidelijk heeft gemaakt — waartoe hij wel verplicht was — dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet had aanvaard als onderdeel van zijn opdracht, hetgeen meebrengt dat het niet onaanvaardbaar is dat hij op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk wordt gehouden.

De eerste klacht neemt andermaal tot uitgangspunt dat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht. Uit hetgeen hiervoor onder 2.7 is betoogd volgt dat deze klacht faalt.

Met de tweede klacht wordt in herinnering geroepen dat het hof de omstandigheid dat [eiser] niet heeft meegedeeld dat hij de beslaglegging niet in zijn opdracht begrepen achtte, heeft meegewogen bij zijn oordeel dat [eiser] zich tot beslaglegging heeft verbonden (rov. 4.9). Het middel betoogt terecht dat waar deze omstandigheid derhalve reeds heeft gediend tot het oordeel dat art. 6:76 BW van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat diezelfde (enkele) omstandigheid tot het oordeel voert dat een beroep op die bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit mede in het licht van hetgeen overigens door [eiser] is aangevoerd, waarover de derde klacht.

Zoals in de laatste alinea van het onderdeel wordt opgemerkt, heeft [eiser] zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgebreid onderbouwd met een verwijzing naar feiten en omstandigheden die volgens hem meebrengen dat de overwegingen die aan de aansprakelijkheid voor hulppersonen ten grondslag liggen — waaronder, kort aangeduid, keuzevrijheid, profijtbeginsel, prikkelprincipe en slachtofferbescherming52. — in het onderhavige geval geen opgeld doen (verwezen wordt naar MvG onder 59–65; pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] onder 25–43). Het middel wijst in dit verband in het bijzonder op de stelling dat [eiser] geen profijt heeft gehad van de inschakeling van Verreet en Davó en dat [verweerster] zelf zonder enig probleem Verreet en Davó kan aanspreken uit contract dan wel onrechtmatige daad (pleitnota onder 39–43). Uit het arrest van Uw Raad van 21 mei 1999, NJ 1999, 733 m.nt. JH valt af te leiden dat indien een of meer van genoemde overwegingen in het concrete geval geen rol speelt/spelen, zulks grond kan opleveren voor het oordeel dat toepassing van de regel van art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.53. Anders dan [verweerster]54. ben ik dan ook van mening dat het gaat om essentiële stellingen waaraan het hof niet zonder (kenbare) nadere motivering voorbij had mogen gaan. Het arrest kan op dit punt dan ook geen stand houden.