8.2 De ondernemingsraad en primaire arbeidsvoorwaarden

Medezeggenschap van werknemers heeft een belangrijke betekenis voor ondernemingen en werknemers en draagt eraan bij dat binnen de onderneming op evenwichtige wijze het belang van de ondernemer en dat van werknemers wordt afgewogen. Aan medezeggenschap ligt ten grondslag dat een onderneming (ook) een arbeidsorganisatie is en dat de in de onderneming werkzame personen betrokken behoren te worden bij het reilen en zeilen van de onderneming waarin zij werken.1 Medezeggenschap binnen de onderneming zorgt bovendien voor draagvlak van besluiten. De medezeggenschap van werknemers is wettelijk geregeld in de WOR. Effectieve medezeggenschap en het bevorderen daarvan is een van de hoofdoelstellingen van de WOR en het medezeggenschapsbeleid van de overheid.2 ‘De overheid heeft […] de zorg voor een adequaat wettelijk raamwerk, een basisvoorziening van medezeggenschap, dat voldoende aangrijpingspunten biedt voor betrokkenheid van werknemers bij aangelegenheden die de onderneming […] aangaan. Het wettelijk raamwerk moet betrokken in staat stellen om. In het belang van een goed functioneren van de onderneming, doelmatig te participeren.’, aldus de minister.3 De ondernemingsraad speelt in de medezeggenschap van werknemers een belangrijke rol en het advies- en instemmingsrecht zijn in dit kader de belangrijkste wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad (zie ook art. 19 lid 2 Grondwet).

Uit de parlementaire geschiedenis bij de herziening van de WOR in de jaren ‘70 volgt dat het wettelijke instemmingsrecht van de ondernemingsraad slechts betrekking heeft op secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. De minister volgde hiermee de (destijds) heersende opvatting van werkgevers en vakbeweging, hoewel hij destijds aan deze beperking zelf niet de voorkeur gaf.4 Volgens de minister hield het verzet van werkgevers en vakbonden tegen een instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden verband met het feit dat de ondernemingsraad (ten onrechte) werd gezien als concurrent van de vakbeweging in plaats van als een orgaan dat in de onderneming, op zijn eigen plaats en op zijn eigen wijze, de specifieke belangen van werknemers behartigt.5 Thans is nog steeds uitgangspunt van de WOR dat het wettelijke instemmingsrecht slechts ziet op secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden.6 Hierbij verdient opmerking dat het onderscheid tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden nergens in de wet is gedefinieerd en niet altijd scherp (te maken) is.7

Ik heb in dit onderzoek eerder gewezen (zie hoofdstuk 1 en 2) op in de samenleving zichtbare trends als decentralisering, flexibilisering en individualisering die zich blijven doorzetten. In de Nederlandse samenleving bestaat een breed gedragen besef dat allerhande problemen op de arbeidsmarkt effectief kunnen worden opgelost door gezamenlijke inspanningen van overheid, werkgevers en werknemers op verschillende niveaus (centraal, sectoraal en decentraal). Daarnaast bestaat vanuit werkgevers en werknemers een toenemende behoefte aan maatwerk en differentiatie in de bedrijfsvoering en de arbeidsvoorwaarden en directe werknemersbetrokkenheid daarbij. In de praktijk heeft dit er mede toe geleid dat tussen ondernemer en ondernemingsraad overeenkomsten worden gesloten over uitbreiding van de medezeggenschap. In het Barracuda-arrest uit 1993 overwoog de Hoge Raad dat overeenkomsten waarin de bevoegdheden van de ondernemingsraad worden uitgebreid rechtsgeldig zijn.8 Mede vanwege de toename in de praktijk van ondernemingsovereenkomsten en ter bevestiging van het oordeel van de Hoge Raad in het Barracuda-arrest, is in de jaren ’90 in de WOR een regeling opgenomen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van dergelijke overeenkomsten. Op grond van art. 32 lid 2 WOR kunnen ondernemer en ondernemingsraad meer bevoegdheden aan de ondernemingsraad toekennen dan waarin de wet voorziet.

In de Grabowsky-zaak in 1992 was de vraag aan de orde of bij overeenkomst aan de ondernemingsraad ook instemmingsrecht kan wordt toegekend ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden.9 De vakbonden vorderden in kort geding dat Grabowsky en de ondernemingsraad zich dienden te onthouden van het toekennen van bevoegdheden aan de ondernemingsraad op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden, omdat dit in strijd zou zijn met de WOR. De WOR zou volgens de vakbonden het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden aan de vakbonden toewijzen met uitsluiting van de ondernemingsraad. Ware dit anders dan zou dat ook in strijd zijn met ILO-verdragen (waarover meer in paragraaf 8.3), waarin het primaat van collectieve onderhandelingen bij de vakbonden is neergelegd. De Rechtbank Den Haag overwoog daarentegen dat uit de wetsgeschiedenis van de WOR niet blijkt dat het de ondernemingsraad is verboden te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden, ook al is het uitgangspunt van de wetgever dat onderhandelingen door vakorganisaties worden gevoerd.

Hoewel op grond van de tekst van art. 32 lid 2 WOR duidelijk is dat bij overeenkomst aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden kunnen worden toekend, waaronder dus instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden, volgt uit deze tekst niet klip en klaar dat ondernemer en ondernemingsraad ook rechtsgeldig afspraken kunnen maken over (primaire) arbeidsvoorwaarden. Dat dit op grond van artikel 32 WOR wel mogelijk is, volgt uit de toelichting bij art. 32 WOR. In de toelichting vergeleek de minister de ondernemingsovereenkomst naar Nederlands recht met de Duitse Betriebsvereinbarung. De Betriebsvereinbarung is een overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad over onder meer arbeidsvoorwaarden. Deze afspraken werken onder het Duitse recht automatisch en dwingend door in de arbeidsovereenkomsten van individuele werknemers. De minister merkte op dat voor het integraal overnemen van het Duitse model geen aanleiding bestond (en een grote systeemwijziging nodig was), omdat in Nederland een contractueel systeem van binding aan afspraken door middel van incorporatie- en wijzigingsbedingen gebruikelijk was geworden en dat dit Nederlandse systeem voldoende mogelijkheden bood aan de groeiende behoefte aan maatwerk binnen de arbeidsvoorwaardenvorming tegemoet te komen.10 Dit nam volgens de minister niet weg dat met de regeling van artikel 32 WOR kleine stappen werden gezet in de richting van het Duitse model doordat een wettelijke basis werd gecreëerd voor overeenkomsten tussen ondernemer en ondernemingsraad, die mede arbeidsvoorwaarden betreffen.11 De minister concludeerde dat een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau – binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao – een te verwachten gevolg van de wet zou zijn.12 Het Hof ’s-Hertogenbosch bevestigde in 2012 dat een ondernemingsovereenkomst ex artikel 32 lid 2 WOR ook arbeidsvoorwaarden kan betreffen.13 Mercedes Benz was met haar ondernemingsraad een inkomensgarantie overeengekomen bij wijziging van een regeling over arbeidstijden. Mercedes Benz kwam deze garantie niet na waarna de ondernemingsraad op grond van art. 36 WOR naleving van de afspraak vorderde. Mercedes Benz stelde zich op het standpunt dat de ondernemingsraad ten onrechte had gekozen voor de weg van art. 36 WOR omdat de compensatieregeling niet zou zijn aan te merken als een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 WOR. Het hof overwoog onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis dat ervan kan worden uitgegaan dat ook overeenkomsten tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van artikel 32 lid 2 WOR.14