Rb. Rotterdam, 12-12-2017, nr. ROT 17/4519

Bij besluit van 21 december 2016 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiser] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De last houdt in dat [eiser] de door de AFM gevorderde informatie moet verstrekken binnen tien werkdagen. Indien [eiser] in gebreke blijft, verbeurt hij een dwangsom van € 5.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,-. De AFM heeft verder besloten dat het bestreden besluit openbaar wordt gemaakt als een dwangsom wordt verbeurd.

Bij uitspraak van 20 februari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1724) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de publicatie van het primaire besluit geschorst.

Bij besluit van 31 mei 2017 heeft de AFM dwangsommen ter hoogte van € 50.000,- ingevorderd (het invorderingsbesluit).

Bij besluit van 19 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 31 oktober 2017. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. [A] en mr.drs. [B] , beiden werkzaam bij de AFM.

[eiser] was van 8 juli 2015 tot 17 januari 2017 bestuurder bij [X] ( [X] ). De aandelen werden gehouden door [C] ( [C] ). [C] is eveneens bestuurder van [X] , een vennootschap waarvan [eiser] gevolmachtigde was. [eiser] was tot 1 september 2016 eveneens in dienst bij [Y] , een onderneming waarvan [C] bestuurder is.

De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X] . Op 13 september 2016 heeft de AFM een informatieverzoek naar [eiser] gezonden. In dit verzoek heeft de AFM onder meer verzocht de bankafschriften van [X] vanaf januari 2015 tot op heden (de bankafschriften) aan haar te sturen.

Bij e-mails van 18 en 20 oktober 2016 heeft de AFM een herhaald informatieverzoek aan [eiser] gezonden. Daarbij heeft de AFM toegelicht dat zij de gevraagde informatie wil ontvangen, omdat de AFM het sterke vermoeden heeft dat [X] zonder vergunning in Nederland krediet heeft aangeboden, dan wel daarin heeft bemiddeld. Dit betreft overtredingen van artikel 2:60 en/of 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

De AFM heeft het vermoeden dat [X] daarbij heeft samengewerkt met [X] en met [Z] en/of [Z] .

Laatstgenoemde ondernemingen beheerden een website [website] . Op deze website werd krediet met een korte looptijd aangeboden aan Nederlandse consumenten en/of werd daarin bemiddeld zonder daarvoor over een vergunning te beschikken. [X] zou aan [X] de opdracht hebben gegeven om geldbedragen inzake (flits)kredieten, die via de website [website] konden worden verkregen, aan Nederlandse consumenten in Nederland te betalen en te innen. In dit verband zou [X] SEPA betaalbestanden aangeleverd hebben, die [X] in haar bankadministratie heeft geïmporteerd.

Omdat [eiser] niet aan de informatieverzoeken heeft voldaan, heeft de AFM het primaire besluit genomen.

[eiser] is met ingang van 17 januari 2017 afgetreden als bestuurder van [X] . De Engelse autoriteit (Companies House) heeft dit aftreden op 3 maart 2017 in het Engelse handelsregister verwerkt.

In de uitspraak van 20 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter – kort samengevat – overwogen dat [eiser] op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb verplicht was om de door de AFM de gevorderde inlichtingen te verstrekken en dat de AFM bevoegd was hem een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter heeft de ongeanonimiseerde publicatie van het primaire besluit geschorst, omdat de AFM niet specifiek heeft gemotiveerd waarom de door [eiser] genoemde belangen geen reden zijn om openbaarmaking van het bestreden besluit achterwege te laten.

[eiser] heeft na de uitspraak van de voorzieningenrechter de gevorderde inlichtingen verstrekt, met uitzondering van de bankafschriften.

2. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat [eiser] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden door niet te voldoen aan de informatieverzoeken van de toezichthouders van de AFM. Door het niet overleggen van de bankafschriften heeft [eiser] niet volledig aan de last voldaan, waardoor de maximale dwangsom is verbeurd. De AFM heeft geen aanleiding gezien om de invordering achterwege te laten of op te schorten.

3. [eiser] heeft in beroep niet langer bestreden dat hij verplicht was de door de AFM gevorderde inlichtingen te verstrekken. [eiser] heeft deze gegevens aanvankelijk niet verstrekt, ondanks herhaalde verzoeken van de AFM. Daardoor heeft [eiser] artikel 5:20, eerst lid, van de Awb overtreden. Gelet op het bepaalde in artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft was de AFM bevoegd om aan [eiser] een last onder dwangsom op te leggen.

4. [eiser] voert aan dat de opgelegde last verder gaat dan redelijkerwijs nodig is. Daarnaast betoogt [eiser] dat de last onevenredig bezwarend is.

De AFM heeft haar inlichtingenverzoek, anders dan [eiser] meent, niet beperkt tot de vraag of artikel 1:16 van de Wft op de activiteiten van [X] van toepassing was. De AFM heeft immers ook vermeld dat zij onderzoekt of [X] artikel 2:60, eerste lid en artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De AFM heeft zich gelet op het onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wft redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen, dat controle op de bankafschriften noodzakelijk is. [eiser] heeft geen gegevens uit objectieve bron verstrekt. Met behulp van de bankafschriften kunnen de juistheid van de verklaringen van [eiser] en de geldstromen binnen [X] worden geverifieerd. De AFM heeft de bankafschriften daarom van groot belang mogen achten voor het onderzoek naar [X] . De last onder dwangsom gaat dan ook niet verder dan redelijkerwijs nodig is.

Evenmin is de last onevenredig bezwarend. Dat [eiser] jong is en naar eigen zeggen is afgegaan op advies van zijn toenmalige gemachtigden toen hij de gevraagde informatie nog niet aan de AFM wilde verstrekken, leidt niet tot die conclusie. Zijn jonge leeftijd heeft hem er immers niet van weerhouden om bestuurder te worden van [X] , in dat kader enige taken op zich te nemen en zich later zelfstandig terug te trekken als bestuurder. [eiser] moet daarom ondanks zijn jonge leeftijd worden aangemerkt als professioneel marktdeelnemer. Van een professionele marktdeelnemer mag worden verwacht dat hij zich ook zelfstandig op de hoogte stelt van wettelijke verplichtingen en deze ook naleeft. De medewerkingsverplichting van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bovendien niet van dien aard dat deze niet begrepen kan worden zonder nader juridisch advies.

Dat volgens [eiser] de feitelijke zeggenschap binnen [X] berustte bij [C] , maakt de last evenmin onevenredig bezwarend. Hieruit volgt immers niet dat [eiser] (voor zijn aftreden) niet over de bankafschriften kon beschikken. Weliswaar heeft [eiser] ter zitting in beroep verklaard dat hij sinds de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [Y] op 1 september 2016 niet meer over de bankafschriften van [X] kon beschikken, maar dit acht de rechtbank ongeloofwaardig. Indien dit waar zou zijn, had immers voor de hand gelegen dat [eiser] dit al veel eerder, namelijk bij de ontvangst van de informatieverzoeken van de AFM, naar voren had gebracht. Bovendien heeft [eiser] deze verklaring niet onderbouwd en is deze verklaring niet in overeenstemming met zijn eerdere verklaring dat hij sinds zijn aftreden als bestuurder van [X] niet meer over de bankafschriften kon beschikken. De rechtbank gaat daarom aan deze verklaring ter zitting voorbij.

Ook het terugtreden van [eiser] als bestuurder van [X] maakt de last niet onevenredig bezwarend. Dit geldt ook als [eiser] , zoals hij stelt, daardoor niet meer over de bankafschriften kan beschikken. Die omstandigheid is immers ontstaan na het nemen van het primaire besluit en is veroorzaakt door [eiser] zelf, terwijl hij op dat moment wist welke gegevens de AFM van hem vorderde. De AFM heeft kunnen overwegen dat, indien [eiser] door zijn aftreden niet meer over de bankafschriften kan beschikken, dit voor zijn rekening en risico komt. Hij had de gevorderde gegevens immers tijdig kunnen verzamelen en veilig kunnen stellen.

Dat de AFM mogelijk ook zelf de bankafschriften zou kunnen opvragen, zoals door [eiser] is betoogd, maakt de last tot slot evenmin onevenredig bezwarend. De AFM is bevoegd om bij de controle op de naleving van de Wft deze gegevens van [eiser] als bestuurder van [X] te vorderen en zij had daarbij een gerechtvaardigd belang. De AFM hoefde de last dan ook niet te beperken tot het vragen van het rekeningnummer van de bankrekening die [X] gebruikte.

Het betoog faalt.

5. [eiser] betoogt dat de hoogte van de opgelegde dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang.

Op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, staan de bedragen van de dwangsom in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Vaste jurisprudentie is dat het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid heeft het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Daarbij geldt slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, CBb, van 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288). De rechtbank ziet geen reden waarom het bestreden besluit deze toetsing niet zou doorstaan. De AFM heeft van belang kunnen achten dat de hoogte van de dwangsom in overeenstemming is met wat gebruikelijk is bij het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 5:20 van de Awb en dat er voldoende prikkel van de dwangsom uit moet gaan om naleving te bevorderen.

Het betoog faalt.

6. [eiser] voert verder aan dat de AFM ten onrechte is overgegaan tot invordering van € 50.000,- aan verbeurde dwangsommen, omdat hij de bankafschriften niet kan verstrekken door zijn aftreden als bestuurder van [X] . [eiser] betoogt dat hij de gevraagde informatie voor zover hem mogelijk was, heeft verstrekt, waaronder het bankrekeningnummer van de rekening die [X] aanhield. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij de opgelegde dwangsom niet kan dragen en betoogt hij dat er invordering van de wettelijke rente en eventuele bijkomende kosten van aanmaning of incasso niet in rekening zouden mogen worden gebracht.

Op grond van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval het van blijvend of tijdelijk geheel of gedeeltelijk onmogelijk is voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.

Op grond van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

Op grond van vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 15 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:428) dient in het geval van een verbeurde dwangsom het bestuursorgaan in beginsel met toepassing van artikel 5:37 van de Awb tot invordering van het daarmee corresponderende bedrag over te gaan. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de dwingende werking die van een dwangsom behoort uit te gaan. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Dat [eiser] na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2017 bijna alle gevraagde inlichtingen heeft verstrekt aan de AFM, is niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. [eiser] heeft immers niet volledig aan de opgelegde last voldaan. De bankafschriften betroffen bovendien zoals hiervoor reeds is overwogen, documenten van wezenlijk belang voor het onderzoek door de AFM. Zoals hiervoor ook is overwogen, komt de gestelde onmogelijkheid om de bankafschriften te overleggen voor rekening en risico van [eiser] . Dit betekent dat deze omstandigheid evenmin een bijzondere omstandigheid vormt als hiervoor bedoeld.

Tot slot kan ook de omstandigheid dat [eiser] stelt de dwangsom niet te kunnen betalen, niet afdoen aan de rechtmatigheid van het invorderingsbesluit (vergelijk de uitspraak van het CBb van 20 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:330). Zijn verzoek om matiging slaagt om deze reden niet. Daarbij merkt de rechtbank op dat de AFM heeft aangekondigd dat zij uit coulance wil beoordelen of de invordering gematigd zou moeten worden, indien [eiser] volledige openheid geeft over zijn draagkracht en daaruit blijkt dat hij de dwangsom niet kan voldoen. Dit staat echter los van deze procedure.

De AFM heeft nog geen besluit genomen over een eventuele verplichting tot het betalen van wettelijke rente en aanmaningskosten door [eiser] . Wat [eiser] hierover heeft aangevoerd, ligt daarom niet ter toetsing voor in de onderhavige procedure.

Het betoog faalt.

7. [eiser] voert tot slot aan dat de AFM moet afzien van ongeanonimiseerde publicatie van het primaire besluit.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar.

Op grond van het vierde lid maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

(…)

Uit artikel 1:97, eerste en vierde lid, van de Wft vloeit onder meer voort dat AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom zo spoedig mogelijk openbaar te maken indien de dwangsom wordt verbeurd, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Daarvan is sprake als het gaat om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [eiser] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken (vergelijk de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327). Van een dergelijke individuele, bijzondere situatie is in het geval van [eiser] geen sprake. Dat publicatie zal leiden tot reputatieschade, is, mede gelet op de genoemde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 onvoldoende om publicatie onevenredig te achten. Ditzelfde geldt in dit geval voor de omstandigheid dat [eiser] jong is en nog aan het begin van zijn carrière staat. [eiser] heeft verder naar voren gebracht dat hij vreest zijn baan te verliezen bij publicatie van de opgelegde last onder dwangsom. Deze vrees heeft hij echter niet geconcretiseerd. Gelet op zijn eigen verklaring dat hij niet meer werkzaam is in de financiële sector, acht de rechtbank de vrees van [eiser] onvoldoende onderbouwd en niet voldoende om aan te nemen dat er om die reden sprake zou zijn van onevenredige schade. Nu niet is uitgesloten dat [eiser] op enig moment weer werkzaam kan zijn in de financiële sector, vormt ook de omstandigheid dat hij op dit moment niet meer werkzaam is in die sector, geen bijzondere, individuele omstandigheid op grond waarvan publicatie achterwege zou moeten worden gelaten.

9. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. M. van Veelen en mr.drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.