Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-11-2019, nr. 200.242.930/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

12 december 2017 en 27 maart 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 september 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 januari 2019,

- de memorie van grieven met productie,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 27 maart 2018, nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren tegen de feitenvaststelling.

[appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] op 10 oktober 2016 in onderaanneming een betonvloer gestort bij en ten behoeve van autowascentrum De Wasbeer B.V. te Kollum (hierna: De Wasbeer). Voorafgaand aan de opdracht heeft [appellant] per e-mail een akkoord gekregen van [geïntimeerde] op de door hem gedane prijsopgave. De betonvloer is op een bestaande vloer gestort.

[appellant] heeft [geïntimeerde] op 15 oktober 2016 een factuur gestuurd voor de door hem verrichte werkzaamheden van in totaal € 10.350,34 inclusief btw. Op de factuur staat onder meer het volgende:

"(…) 8 Certificaat vloeistofdichtheid € 125,00 (…)"

[geïntimeerde] heeft op 22 november 2016 € 4.000,- aan [appellant] betaald.

Op 12 december 2016 heeft [appellant] [geïntimeerde] gemaild met de vraag of het klopte dat de factuur nog niet volledig was betaald.

In antwoord daarop heeft [geïntimeerde] op 23 december 2016 het volgende aan [appellant] geschreven:

"(…) Ben vandaag bij de heer [C] geweest, (de WASBEER Kollum)

met hem gesproken over beton vloer,

er komt een bouw kundig inspecteur die de vloer gaat keuren

hij gaat de vloer ook optisch bekijken

deze uitslag is door slag gevend (…)"

[appellant] heeft op 27 december 2016 het volgende aan [geïntimeerde] gemaild:

"(…) De betonvloer is op 10 oktober door ons gestort en op 14 oktober is er contact geweest met de heer [C] (…). In dit contact (per app) geeft hij aan erg tevreden te zijn over het eindresultaat van de door ons gestorte betonvloer in Kollum.

Op 15 oktober is de factuur van de door ons gestorte betonvloer in Kollum naar u gestuurd, met een betalingstermijn van 8 dagen (zoals vastgelegd in onze voorwaarden). Na diverse pogingen om met u in contact te komen omdat er nog niet betaald is, meldt u dat u niet tevreden bent over de betonvloer. U gaf echter in dit gesprek pas aan dat er scheuren in de betonvloer zouden zitten.

Na dit contact heb ik direct actie ondernomen door zelf de vloer te beoordelen en vervolgens hebben op mijn verzoek twee externe mensen (Directeur v.d. Betoncentrale en een betontechnoloog) de vloer beoordeeld. Beide gaven aan dat, ondanks dat er wat scheurvorming was opgetreden, de vloer voldoet aan de gesteld vereisten. Tevens heb ik u voorgesteld, om waar nodig de vloer te repareren.

Op dit verzoek is niet gereageerd. Vervolgens stuurt u mij een mail, waarin u aangeeft dat er een externe betontechnoloog de vloer gaat beoordelen en dat zijn conclusie bindend is.

Graag zou ik van u willen weten welke externe betontechnoloog er komt en wanneer hij de vloer gaat beoordelen, zodat ik ook hierbij aanwezig kan zijn. (…)

Vanuit het oogpunt van de Gouden Hand vind ik dat wij er alles aan hebben gedaan om dit "probleem" op te lossen. Daarom verzoek ik u nogmaals om aan uw betalingsverplichting te voldoen en het nog openstaande bedrag binnen 8 dagen te betalen. (…)"

[geïntimeerde] heeft op 27 december 2016 als volgt geantwoord:

"(…) Zeg ook namens de heer [C] , dat de vloer mooi is maar (…) dat deze scheuren in de loop van de tijd toch problemen gaan geven zeker met milieu.

Heb jou gevraagd dat je deze vloer kon bekijken en kon maken waarop jij dit geen probleem vond om op een bestaande vloer te storten

Heb je gevraagd hoe dik en hoeveel ijzer er in moest

Je hebt op een gegeven moment aangegeven dat beton niet hoefde want je had iets nieuws KUNSTSTOF VEZEL, dit zou het helemaal wezen, wij zijn hier mee akkoord gegaan , het zou wat meer kosten

prima en de kleur zou ook duurder wezen ook prima, is zeker heel mooi bij dit geheel, (…)

heb zeker gereageerd op je voorstel qua reparatie (…)"

Op 17 januari 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] gemaild:

"(…) aandacht punt

scheuren in beton vloer

17-1-2017 heb ik contact gehad met dhr. [C]

Waaruit hij mij melde dat er meer scheur vorming in de vloer zit

Jij melde mij dat er 2 mensen hebben gekeken naar deze vloer

Wou gaarne hun bevindingen op papier zien

Dat er wat loos is, is nu wel duidelijk (…)"

[appellant] heeft bij e-mailbericht van 19 januari 2017 het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"(…) Voor mijn vakantie op 29 december heb ik telefonisch contact met jou gehad, hierin heb ik jou uitdrukkelijk verzocht om voor 4 januari met een reactie naar mij te komen, zodat we deze zaak kunnen gaan oplossen.

Ik heb helaas niets meer gehoord. Vervolgens bel ik jou afgelopen 17 januari, je neemt niet op en nu krijg ik onderstaand mailtje..

Dit was niet afgesproken, we zouden het gaan oplossen. Er is inmiddels meer dan genoeg gezegd en geschreven over deze vloer. Jij zou een onafhankelijk persoon hier naar laten kijken. Is dat inmiddels gebeurd en wat zijn zijn bevindingen?

Zelf ben ik gisteren nog even wezen kijken bij de vloer, ik zie absoluut niet dat het erger is geworden.

Ook staat er in de voorwaarden op de offerte dat scheurvorming altijd een risico is.. Tevens heb ik meerdere keren aangegeven dat ik het waar nodig wel bereid ben om wat te repareren. (…)

Ik zie dan ook geen enkele reden meer waarom de factuur niet betaald kan worden. Overigens hebben jullie de vloer al geruime tijd in gebruik. (…)"

Na een rappel van [appellant] op 6 februari 2017 heeft [geïntimeerde] op 7 februari 2017 het volgende aan [appellant] gemaild:

"(…) Tijd gaat snel, als je dit verhaal uitbesteed, moet je die gene even een goedje meegeven waarmee hij de vloer weer vast plakt aan de bestaande vloer ,

- vloer laat los op bestaande vloer

- vloer laat ik keuren op vloeistof dichtheid door de firma MOCO BOUW te Heereveen,

dit kan niet met vries weer zodra datum bekend is, laat ik het U weten

- en er is meer scheur vorming bij gekomen (…)."

Op 18 mei 2017 heeft E.C.O. Inspections namens Mokobouw Service B.V. (hierna: Mokobouw) een inspectie uitgevoerd om vast te stellen of de betonvloer vloeistofdicht is. In haar rapporten van 24 mei 2017 heeft E.C.O. Inspections - zowel ten aanzien van Wasboxen 1 en 2 als ten aanzien van Wasboxen 3, 4 en 5 - het volgende geschreven:

"(…) Op 18 mei 2017 heeft E.C.O. Inspections B.V. een meting volgens protocol 6704 van de AS SIKB 6700 uitgevoerd bij Carwash de Wasbeer (…) te Kollum. Hierbij is niet afgeweken van het protocol. (…)

Tijdens de inspectie zijn geen tekortkomingen geconstateerd waarbij een nader onderzoek noodzakelijk is. (…)

De voorziening is vloeistofdicht bevonden. Er is een Verklaring Vloeistofdichte Voorziening toegevoegd aan de Rapportage. (…)"

Mokobouw heeft voor de inspectie van de vloeren een bedrag van € 4.374,80 inclusief btw in rekening gebracht.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van

€ 6.350,34 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2016, de buitengerechtelijke kosten van € 692,52 incl. btw en de proceskosten, waaronder de nakosten. In het petitum van de dagvaarding staat dat het bedrag van € 6.350,34 exclusief btw is, maar dit is een kennelijke verschrijving, gelet op de inhoud van de dagvaarding.

Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellant] bij monde van zijn gemachtigde aangevoerd dat een betalingstermijn van 30 dagen gold, zodat de wettelijke rente vanaf 16 november 2016 verschuldigd is en dat de eis in die zin moet worden gewijzigd. Verder heeft de gemachtigde ter zitting aangegeven dat een veroordeling in de buitengerechtelijke kosten niet aan de orde is, zodat dit eveneens gecorrigeerd dient te worden. De kantonrechter is bij de beoordeling uitgegaan van de verminderde eis.

De kantonrechter heeft op 27 maart 2018 geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:262 BW gerechtigd was de betaling van de factuur aan [appellant] op te schorten in afwachting van de afgifte door [appellant] van het vloeistofdichtheidscertificaat. De door [geïntimeerde] gemaakte kosten van € 4.374,80 inclusief btw voor het alsnog verkrijgen van het certificaat van vloeistofdichtheid komen voor verrekening in aanmerking. In het verlengde hiervan heeft de kantonrechter een bedrag van € 1.975,54 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2016. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van 27 maart 2018 en alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Door [appellant] zijn drie grieven geformuleerd. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] gerechtigd was de betaling op te schorten, in afwachting van de afgifte door [appellant] van het certificaat vloeistofdichtheid. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten voor het alsnog verkrijgen van het certificaat vloeistofdichtheid door [geïntimeerde] verrekend kunnen worden. De laatste grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten. Het hof oordeelt daarover als volgt.

[appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] rond 10 oktober 2016 een betonvloer gestort bij De Wasbeer. Vervolgens heeft hij een factuur gedateerd 15 oktober 2016 van€ 10.350,34 inclusief btw aan [geïntimeerde] gezonden. Deze factuur is deels betaald (€ 4.000,-) door [geïntimeerde] . [appellant] vordert in deze procedure betaling van het restant van de factuur. Dat is door [geïntimeerde] niet betaald omdat de vloer volgens hem niet voldoet. Er is sprake van scheurvorming en het certificaat vloeistofdichtheid (hierna kortweg: certificaat) ontbreekt. [geïntimeerde] verweert zich tegen de nakomingsvordering van [appellant] met een beroep op opschorting als bedoeld in artikel 6:262 BW en verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW.

Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichting op te schorten. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (artikel 6:262 lid 2 BW). Opschorting leidt niet tot verval van de eigen verplichting.

Uit de overeenkomst volgt dat [geïntimeerde] pas hoefde te betalen als [appellant] de vloer en het certificaat had geleverd. [appellant] diende dus als eerste te presteren. Vast staat dat [appellant] het certificaat niet heeft afgegeven. Op dit punt kwam [appellant] zijn verplichting dan ook niet na en was [geïntimeerde] bevoegd zijn betalingsverplichting op te schorten. In hoger beroep voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet bevoegd zou zijn tot opschorting, omdat [geïntimeerde] niet aan [appellant] heeft laten weten dat en waarom hij zijn betalingsverplichting opschortte. [geïntimeerde] heeft dit pas in de procedure aangevoerd. Dat is niet tijdig, aldus [appellant] .

In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar maakt dat zij opschort. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een tot opschorting bevoegde schuldenaar pas mag opschorten nadat hij de wederpartij heeft medegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In dit kader is in het bijzonder van belang wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat de opschorter toen met betrekking tot die wetenschap of dat begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663 en HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088).

In de gegeven omstandigheden rustte, anders dan [appellant] meent, op [geïntimeerde] geen mededelingsplicht. Gelet op de tussen partijen gewisselde e-mails was voor [appellant] , ook zonder expliciete mededeling van [geïntimeerde] , duidelijk dat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichting opschortte en dat hij dit deed omdat hij twijfelde aan de kwaliteit van het geleverde werk. [geïntimeerde] maakte zich zorgen over de vloeistofdichtheid van de vloer (scheurvorming in het beton), en uit de e-mails volgt dat hij niet zou betalen zolang daarover geen duidelijkheid bestond. Het enkele feit dat op dat moment nog niet duidelijk was dat betaling onder meer uitbleef omdat het certificaat ontbrak, doet daar niet aan af. [appellant] heeft ook niet nader aangevoerd waarom redelijkheid en billijkheid in deze situatie meebrengen dat [geïntimeerde] aan [appellant] uitdrukkelijk had moeten mededelen dat hij (ook) opschortte vanwege het ontbreken van het certificaat. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] juist had kunnen proberen de twijfels bij [geïntimeerde] weg te nemen door het certificaat alsnog te verstrekken. Het beroep van [geïntimeerde] op een opschortingsrecht is in zoverre dan ook gegrond.

[geïntimeerde] heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening. Het hof dient in dat kader de gegrondheid en omvang van de gestelde tegenvordering van [geïntimeerde] tot het vergoeden van de keuringskosten, waaronder de certificaatkosten, te onderzoeken. De stelplicht en bewijslast hiervan rust op [geïntimeerde] , zodat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om voldoende feiten en omstandigheden te stellen met betrekking tot de tegenvordering.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het voor hem van essentieel belang was te weten of de betonvloer vloeistofdicht was, juist vanwege de scheurvorming en het ontbreken van een certificaat. Om te weten of de vloer aan de eisen van vloeistofdichtheid voldeed en om een certificaat te verkrijgen, heeft hij de vloer moeten laten keuren. Het enige wat hiertegen door [appellant] is aangevoerd, is dat geen tekortkomingen aan de vloer zijn geconstateerd. Dit moge zo zijn, maar [appellant] verliest hierbij uit het oog dat het voor het verkrijgen van een certificaat kennelijk noodzakelijk was een (kostbare) keuring uit te voeren. [geïntimeerde] heeft die keuring moeten laten uitvoeren omdat hij uit de houding van [appellant] mocht begrijpen dat die niet van plan was zijn verplichting om het certificaat af te geven na te komen. De kosten van die keuring zijn door Mokobouw in rekening gebracht. Niet betwist is dat die kosten zijn gemaakt. Het verweer van [appellant] dat de keuringskosten niet redelijk zouden zijn, is niet onderbouwd en wordt om die reden verworpen.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat [appellant] gehouden is tot betaling van de keuringskosten en dat dus is gebleken van een tegenvordering van [geïntimeerde] ten bedrage van € 4.374,80. Hieruit volgt ook dat de opschorting van [geïntimeerde] proportioneel was. De tegenvordering rechtvaardigt het opschorten van een betalingsverplichting van€ 6.350,34. Door [appellant] is voor het overige niets aangevoerd tegen het beroep op verrekening, zodat het bedrag van € 4.374,80 voor verrekening in aanmerking komt.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven I en II falen. Grief III volgt daarmee hetzelfde lot.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde] veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 318,-

- salaris advocaat € 2.277,- (3 punten x tarief I € 759,-)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, te Leeuwarden van 27 maart 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.277,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, M.W. Zandbergen en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

26 november 2019.