4.3 Eerste verkenning

In het vervolg zal nog blijken dat de Straatsburgse rechtspraak over het zwijgrecht goeddeels lijkt uitgekristalliseerd. Buiten twijfel is dat het zwijgrecht weigeringsgrond is voor het afleggen van potentieel zelfbelastende verklaringen tijdens ‘klassiek’ strafrechtelijk verhoor. Wanneer verklaringen van een persoon die is ‘charged with a criminal offence’ worden gevorderd op grond van een niet-punitieve, bestuurlijke informatieplicht, dan speelt de voor de praktijk belangrijke vraag of het EVRM-zwijgrecht kan worden gerealiseerd door verklaringen voor het punitief bewijs uit te sluiten. Is dit het geval – en daar ziet het wel naar uit –, dan blijft de bestuurlijke informatieplicht gehandhaafd.1 Deze invulling van het zwijgrecht roept weer eigen vragen op.2

Kon na Saunders nog worden gezegd dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting enkel ziet op verklaringen en niet op materiaal, inmiddels volgt uit Jalloh dat het niet-meewerkrecht zich onder omstandigheden ook uitstrekt tot (de gedwongen afgifte van) zogenoemde ‘real evidence’ ofwel fysiek bewijs.3 Het Hof heeft dan al schending aangenomen voor de gedwongen afgifte van documenten in de zaken Funke en J.B. De overwegingen ter zake zijn aanleiding te vermoeden – het Hof overweegt dit niet uitdrukkelijk – dat die schending steunt op het verklarende ofwel ‘testimonial’ karakter van de documenten.4Jalloh maakt weliswaar duidelijk dat het niet-meewerkrecht zelfstandige betekenis heeft naast het zwijgrecht respectievelijk de verklaringsvrijheid, maar die betekenis is ook na Chambaz nog niet duidelijk.5

De zojuist genoemde arresten laten naar mijn oordeel niettemin ruimte te denken dat het Hof een min of meer gelijke behandeling voorstaat van het gedwongen afleggen van belastende verklaringen en de gedwongen afgifte van fysiek bewijs. Er lijkt sprake van een vooruitstrevende, ruime interpretatie van het recht tegen gedwongen zelfbelasting.6 Zeker is dit niet. De rechtspraak over het recht tegen gedwongen zelfbelasting is in de regel complexer dan de rechtspraak over andere verdragsrechten. Hieraan draagt in belangrijke mate bij dat ’s Hofs overwegingen betreffende de toepasselijkheid en/of schending van dit recht in de regel nogal summier en soms juist omslachtig geformuleerd zijn. Van ‘sweeping statements’ is niet werkelijk sprake.

Misschien is het Hof er nog niet uit wat het geldingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting is; in het bijzonder voor wat betreft het niet-meewerkrecht. Opinies van rechters die bij uitspraken van het Hof zijn gepubliceerd, bevatten aanwijzingen dat de onduidelijke formuleringen het resultaat zijn van uiteenlopende opvattingen in het Hof over nemo tenetur. Ook buiten Straatsburg geldt dat nemo tenetur een vraagstuk is dat van oudsher controverse oproept. Een meer praktische noot is dat een al te ruime erkenning van het recht tegen gedwongen zelfbelasting de (handhavings)belangen van de verdragsstaten doorkruist.

De onduidelijkheden die de nemo tenetur-rechtspraak van het Hof tot op heden omringen, doen afbreuk aan het praktische en effectieve karakter van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Wat de practicus twee decennia na de erkenning ervan door het Hof in Funke aan dit recht heeft, is niet duidelijk. Zolang het Hof niet voldoende duidelijkheid geeft, kunnen de wetgever, de rechter en de deelnemers aan het nationale strafproces een hen passende invulling aan zijn uitspraken geven; in het bijzonder voor wat betreft het niet-meewerkrecht.

Voor zover duidelijkheid valt te geven, zal ik dat in de komende hoofdstukken proberen te doen door de Straatsburgse rechtspraak over het in art. 6 EVRM belichaamde recht tegen gedwongen zelfbelasting te bepalen en ordenen. Waar nodig zal ik de leemten proberen in te vullen, (schijnbare) tegenstellingen benoemen en anderszins (kritische) kanttekeningen maken.