RvS, 20-07-2016, nr. 201508360/1/V6

201508360/1/V6.

Datum uitspraak: 20 juli 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats] (hierna: de vennootschap), waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Beek, en [vennoot C] en [vennoot D], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 5 oktober 2015 in zaak nr. 15/1647 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2014 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 36.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 april 2015 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 oktober 2015 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 mei 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [vennoot D], bijgestaan door mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat te Valkenburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 oktober 2014 (hierna: het boeterapport) en het aanvullend boeterapport van 17 februari 2015 houden in dat arbeidsinspecteurs op 16 februari 2014 hebben waargenomen dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Chinese nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de keuken van het restaurant van de vennootschap, gevestigd op het adres [locatie] te Maasbracht, gerechten aan het bereiden waren. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 24.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.

3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte de verklaring van [vreemdeling B] aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, omdat [vreemdeling B] niet overeenkomstig de waarheid heeft verklaard. Bovendien kan deze verklaring niet meer worden gecontroleerd, aangezien [vreemdeling B] niet meer traceerbaar is en de vennootschap hem niet meer kan ondervragen. Voorts is deze verklaring niet formeel vastgelegd. De vennootschap betoogt verder dat de vreemdelingen ten tijde van de controle eten voor eigen gebruik aan het bereiden waren, hetgeen volgens haar in de Chinese cultuur normaal is, en niet ten behoeve van de vennootschap aan het werk waren. De vennootschap verwijst hierbij naar de verklaringen van [vreemdeling C], andere werknemers van de vennootschap en de vennoten. Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank volgens de vennootschap miskend dat de minister haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt en ten onrechte een boete heeft opgelegd.

3.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav, zoals deze luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

3.2. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring.

In het boeterapport heeft de arbeidsinspecteur verklaard dat toen hij en ambtenaren van de Belastingdienst en de Nationale Politie bij het pand van de vennootschap aankwamen, medewerkers van de vennootschap probeerden te voorkomen dat zij het pand konden betreden. Nadat zij het pand hadden betreden, zagen zij in de keuken een aantal personen werken, waaronder de vreemdelingen. Een arbeidsinspecteur constateerde dat een grote hoeveelheid eten werd bereid. Hij zag de vreemdelingen in wokken roeren en etenswaren snijden. De arbeidsinspecteurs hoorden een medewerkster of vennoot in een voor hen vreemde taal naar deze personen schreeuwen, waarop de vreemdelingen probeerden het pand te verlaten. Zij werden tegengehouden door ambtenaren van de Nationale Politie.

Tijdens de controle zijn de [vreemdeling B] en [vreemdeling C] gehoord als getuigen. De gehoren hebben met behulp van een tolk in het Mandarijn plaatsgevonden. Zij hebben verklaard in hun verklaring te volharden. [vreemdeling B] heeft zijn verklaring ondertekend. Hij heeft verklaard dat hij en de andere vreemdelingen in de keuken van het restaurant alle voorkomende werkzaamheden hebben verricht. [vreemdeling C] heeft verklaard dat hij niet heeft gewerkt, maar slechts eten voor zichzelf heeft bereid. Hij heeft voorts verklaard dat de andere vreemdelingen wel hebben gewerkt. Voorts is [vennoot D] gehoord als vennoot en wettelijk vertegenwoordiger van de overtreder. Nadat haar verklaring aan haar was voorgelezen heeft zij verklaard daarin te volharden. Zij heeft verklaard dat [vreemdeling B] op proef heeft gewerkt en dat hij op de dag van de controle zou vertrekken. Voorts heeft zij verklaard dat de [vreemdeling C] en [vreemdeling A] in de keuken aanwezig waren, maar daar niet hebben gewerkt. Aangezien de verklaring van [vreemdeling B] overeenkomt met hetgeen de arbeidsinspecteurs hebben waargenomen en de vennootschap niet heeft gestaafd dat, zoals zij stelt, [vreemdeling B] niet overeenkomstig de waarheid heeft verklaard, doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan niet van de juistheid van het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [vreemdeling B] mag worden uitgegaan. De andersluidende verklaringen van [vreemdeling C] en wettelijk vertegenwoordiger [vennoot D] leggen in het licht van de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs en de verklaring van [vreemdeling B] onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dat geldt ook voor de andere door de vennootschap overgelegde verklaringen.

Voor zover de vennootschap betoogt dat de arbeidsinspecteurs de identiteit van [vreemdeling B] niet aan de hand van een identiteitsdocument hebben kunnen vaststellen, omdat [vreemdeling B] te kennen heeft gegeven dit niet meer te bezitten, kan haar dat niet baten, nu uit het boeterapport blijkt dat de betrokken ambtenaren van de Nationale Politie de identiteit van [vreemdeling B] hebben vastgesteld. Dat de vennootschap zelf niet in staat is geweest [vreemdeling B] te ondervragen, omdat hij niet meer traceerbaar is, kan haar evenmin baten. Het had op de weg van de vennootschap gelegen om, indien zij van haar ondervragingsrecht gebruik wenste te maken, dit recht tijdig in te roepen om te voorkomen dat dit recht illusoir zou worden. De vennootschap heeft niet gesteld dat zij niet eerder dan in haar bezwaarschrift, bijvoorbeeld in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze, haar ondervragingsrecht had kunnen inroepen. Onder deze omstandigheden rustte op de minister geen inspanningsverplichting om het de vennootschap alsnog mogelijk te maken gebruik te maken van haar ondervragingsrecht.

Gelet op het vorenstaande heeft de minister de verklaring van [vreemdeling B] aan de boeteoplegging ten grondslag mogen leggen. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Gelet op de door [vreemdeling B] afgelegde verklaring alsmede de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank voorts terecht tot het oordeel gekomen dat de minister de vennootschap terecht als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav heeft aangemerkt en terecht een boete heeft opgelegd.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de minister de vennootschap, wat de hoogte van de boete betreft, ten onrechte heeft gelijkgesteld met een rechtspersoon.

4.1. Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:181, is voor de hoogte van de boete de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm bepalend. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de vennootschap als vennootschap onder firma ingeschreven. Aan een rechtspersoon kan ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in verbinding met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht een boete worden opgelegd. Voor de toepassing van deze bepaling wordt ingevolge het derde lid een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, in dit geval een vennootschap onder firma, gelijkgesteld met een rechtspersoon. Niet onredelijk is dat deze gelijkstelling zich ook uitstrekt tot de hoogte van de boete. Dat in de door de minister gehanteerde beleidsregels voor deze rechtsvormen hetzelfde boetenormbedrag is vastgesteld, vindt haar grond in deze gelijkstelling.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt verder dat, in geval moet worden aangenomen dat zij werkgever is, haar niet kan worden verweten dat [vreemdeling B] heeft gewerkt in haar restaurant. Weliswaar heeft [vreemdeling B] niet de juiste identiteitsdocumenten overgelegd, maar [vennoot D] heeft hem daar enkele malen naar gevraagd. Voorts voert zij aan dat zij niet over voldoende financiële draagkracht beschikt om de boete te betalen. Zij verwijst hiertoe naar de door haar overgelegde jaarcijfers over 2013 en 2014.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

5.4. Hoewel [vreemdeling B] geen identiteitsdocument heeft overgelegd, heeft [vennoot D] toegestaan dat hij met zijn werkzaamheden in de keuken is begonnen. Dat [vennoot D], naar gesteld, [vreemdeling B] heeft gevraagd een identiteitsdocument over te leggen, leidt daarom niet tot het oordeel dat de vennootschap niet of verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Voor het overige heeft de vennootschap niet gesteld inspanningen te hebben verricht ter voorkoming van overtreding van de Wav. De overtreding valt haar dan ook volledig te verwijten.

Uit de door de vennootschap in het kader van het treffen van een betalingsregeling overgelegde financiële gegevens blijkt dat het netto bedrijfsresultaat over 2013 € 51.650,00 en over 2014 € 52.622,00 bedroeg. De rechtbank is gelet hierop terecht tot het oordeel gekomen dat de boete niet onevenredig hoog is. Voor zover de vennootschap in beroep nadere financiële gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat het netto bedrijfsresultaat over 2013 € 33.018,00 en over 2014 € 39.267,00 bedroeg, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ook deze cijfers geen grond bieden voor het oordeel dat de boete onevenredig hoog is.

Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor een verdergaande matiging van de boete. Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 7 april 2015 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 19 december 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 24.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 5 oktober 2015 in zaak nr. 15/1647;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 april 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0093.001/bob;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2014, kenmerk 071404976/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 24.000,00 (zegge: vierentwintigduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], gevestigd te [plaats], in verband met de behandeling van het bewaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.976,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] te [plaats], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Lubberdink

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2016

164.