Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2016, nr. 200.178.644/200.178674/200.168.712

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beide beschikkingen van 17 juli 2015 en de beschikking van 26 augustus 2015 van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. Van die beschikkingen is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.

In de kern draait het in de onderhavige zaken om de vraag of [persoon 1] en [persoon 2] zich in het kader van het bij de rechtbank te Zutphen ingevolge de beschikking van 31 oktober 2014 gehouden voorlopig getuigenverhoor op hun verschoningsrecht kunnen beroepen waar het de beantwoording van de volgende vragen betreft:

1. Wie was in de eerste helft van 2008 bij de afdeling invordering van de belastingdienst in Doetinchem verantwoordelijk voor de afhandeling van de [persoon 3] dossiers?’

(hierna: ‘Vraag 1’)

2. Kunt u bevestigen dat de vennootschap Brutra B.V. op 28 februari 2008 vrij was van belastingschulden?’ (hierna: ‘’Vraag 2’).

De rechtbank heeft in de bestreden beschikkingen - ten aanzien van zowel [persoon 1] als [persoon 2] - het beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van Vraag 2 wel en ten aanzien van Vraag 1 niet gehonoreerd. De rechtbank heeft in de bestreden beschikkingen voorts - kort gezegd - bepaald dat de Stichting voorafgaand aan de getuigenverhoren haar vragen aan de rechtbank, partijen en de getuigen dient voor te leggen, waarop de getuigen gemotiveerd per vraag dienen mede te delen of zij zich op hun verschoningsrecht zullen beroepen en op welke grond, waarna partijen mogen reageren en de rechtbank daarop voorafgaand aan de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor zal beslissen.

Ook dit gebod tot overlegging op voorhand is in hoger beroep onderwerp van geschil.

in de zaak met rolnummer 200.178.644

Bij beroepschrift heeft de Stichting twee grieven aangevoerd tegen de beschikkingen van 17 juli 2015 en 26 augustus 2015 en deze toegelicht. Zij heeft verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zowel ten aanzien van [persoon 1] als ten aanzien van [persoon 2] , bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking het beroep op het verschoningsrecht niet te honoreren voor wat betreft Vraag 2. De Stichting heeft gevorderd dat het hof alsnog zal bepalen dat [persoon 1] en [persoon 2] deze vraag beantwoorden, alsmede dat zij niet tot de hiervoor omschreven overlegging op voorhand gehouden zijn, een en ander met veroordeling van verweerders in de kosten van de procedure.

Bij verweerschrift hebben de Staat, de Ontvanger, [persoon 1] en [persoon 2] de grieven bestreden en hebben zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben verzocht dat het hof het hoger beroep afwijst, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het hoger beroep.

in de zaak met rolnummer 200.178.674

Bij beroepschrift is [persoon 1] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 juli 2015 en (voorwaardelijk) van de beschikking van 26 augustus 2015, heeft hij één grief daartegen aangevoerd en deze toegelicht. Hij heeft vernietiging van de beschikkingen op dit onderdeel verzocht. [persoon 1] heeft voorts verzocht dat het hof, opnieuw beschikkende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking het beroep op het verschoningsrecht zal honoreren voor wat betreft Vraag 1, een en ander met veroordeling van de Stichting in de gedingkosten.

Bij verweerschrift heeft de Stichting de grief bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof het hoger beroep afwijst, met veroordeling van [persoon 1] in de kosten van het hoger beroep.

in de zaak met rolnummer 200.178.712

Bij beroepschrift is [persoon 2] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 juli 2015 en (voorwaardelijk) van de beschikking van 26 augustus 2015, heeft hij één grief daartegen aangevoerd en deze toegelicht. Hij heeft vernietiging van de beschikkingen op dit onderdeel verzocht. [persoon 2] heeft voorts verzocht dat het hof, opnieuw beschikkende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking het beroep op het verschoningsrecht zal honoreren voor wat betreft Vraag 1, een en ander met veroordeling van de Stichting in de gedingkosten.

Bij verweerschrift heeft de Stichting de grief bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof het hoger beroep afwijst, met veroordeling van [persoon 2] in de kosten van het hoger beroep.

in de zaken met rolnummers 200.178.644, 200.178.674 en 200.178.712

De mondelinge behandeling in de drie zaken heeft plaatsgevonden op 2 juni 2016. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, de Stichting door mr. M. Everstijn (kantoorgenote van Mr P.W.M. Huisman), De Staat en de Ontvanger door mr. E.E. Schipper, [persoon 1] door mr. J.M.J. Arts en [persoon 2] door mr. M.H. de Boer. Partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald.

in de zaak met rolnummer 200.178.644

De Stichting heeft als eerste grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte in haar beschikkingen het beroep op een verschoningsrecht ten aanzien van Vraag 2 heeft gehonoreerd. Aan deze grief heeft de Stichting kort gezegd ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan het ter zake geldende criterium dat de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording van die vraag naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Voorts geldt de geheimhoudingsplicht volgens de Stichting niet als bekendmaking van de gegevens noodzakelijk is voor de heffing of invordering van belasting. In deze zaak doet zich een dusdanig bijzondere situatie voor dat sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de getuigen zich niet kunnen beroepen op hun verschoningsrecht. Voorts is sprake van misbruik van recht, gelet op het feit dat [persoon 1] en [persoon 2] zich in een soortgelijk getuigenverhoor niet op hun verschoningsrecht hebben beroepen.

De tweede grief van de Stichting is gericht tegen het gebod tot overlegging van de vragen op voorhand. Als bezwaar daartegen heeft de Stichting aangevoerd dat [persoon 1] en [persoon 2] , indien zij op voorhand over de vragen beschikken, zich kunnen voorbereiden op de te geven antwoorden, die antwoorden met elkaar kunnen bespreken of die zelfs op elkaar af kunnen stemmen. Het misschien langer duren van de getuigenverhoren weegt volgens de Stichting niet op tegen haar belang de waarheid op tafel te krijgen.

in de zaken met rolnummers 200.178.674 en 200.178.712

[persoon 1] en [persoon 2] hebben beiden, ieder in hun respectieve beroepsprocedures, een grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat zij zich ten aanzien van Vraag 1 niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.

Volgens [persoon 1] en [persoon 2] heeft de rechtbank een verkeerde maatstaf aangelegd door de inhoud en omvang van het verschoningsrecht afhankelijk te stellen van het antwoord op de vraag of de informatie waarnaar met Vraag 1 wordt gevraagd rechtstreeks betrekking heeft op de persoon of zaken van een ander dan de getuige. De geheimhoudingsplicht strekt zich op grond van art. 67 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) (en artikel 67 Invorderingswet 1990 (Iw)) uit tot al hetgeen [persoon 1] en [persoon 2] uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt medegedeeld. De eis dat die informatie rechtstreeks betrekking heeft op de persoon of zaken van een ander wordt door de wet niet gesteld. Volgens [persoon 1] en [persoon 2] heeft de vraag niet slechts op de interne taakverdeling binnen de Belastingdienst betrekking en heeft de rechtbank ten onrechte als speculatief en niet overtuigend aangemerkt dat een derde uit het antwoord op Vraag 1 het al dan niet bestaan van belastingschulden van [persoon 3] c.s. en de aard en omvang daarvan kan afleiden. Volgens [persoon 1] en [persoon 2] is aan redelijke twijfel onderhevig of Vraag 1 beantwoord kan worden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen moet blijven.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2 van de beschikkingen van 17 juli 2015.

In de zaak met rolnummer 200.178.644 hebben de Ontvanger, de Staat, [persoon 1] en [persoon 2] het verweer gevoerd dat de Stichting in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij in de beschikking heeft berust. Het hof verwerpt dit verweer, nu hetgeen de advocaat van de Stichting in zijn brieven aan de rechtbank van 7 en 14 augustus 2015 heeft geschreven ook aldus kan worden begrepen, dat zij zich slechts bij het oordeel omtrent het verschoningsrecht ten aanzien van Vraag 2 wenste neer te leggen indien de Stichting niet gehouden zou zijn om voorafgaand aan de getuigenverhoren haar vragen voor te leggen. Naar het oordeel van het hof is aldus niet ondubbelzinnig gebleken dat de Stichting zich onvoorwaardelijk bij de beschikkingen van 17 juli 2015 op dit punt heeft neergelegd.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt derhalve.

in de zaken met rolnummers 200. 178.644, 200.178.674 en 200.178.712

[persoon 1] en [persoon 2] hebben zich ten aanzien van de Vragen 1 en 2 op het standpunt gesteld dat hun een verschoningsrecht toekomt uit de op grond van art. 67 (AWR) en art. 67 (Iw) op hen rustende geheimhoudingsplicht.

Artikel 67 (AWR) bepaalt in het eerste lid:

‘Het is een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt medegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990.’ Die geheimhouding geldt krachtens het tweede lid van dit artikel niet indien enig wettelijk voorschrift tot bekendmaking verplicht, bij regeling van de minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan, dan wel bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voor zover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt. In andere gevallen dan in het tweede lid genoemd kan de Minister van Financiën ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.

Het hof stelt voorop dat het verschoningsrecht waarop [persoon 1] en [persoon 2] zich beroepen is gebaseerd op de hiervoor aangehaalde wettelijke geheimhoudingsplicht en dat op basis van de toepasselijke wettelijke regeling de omvang van hun verschoningsrecht dient te worden vastgesteld. Als uitgangspunt bij de beoordeling van dit verschoningsrecht geldt dat terughoudendheid is geboden: vragen behoeven niet beantwoord te worden zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat door de getuige geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (Hoge Raad 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409). De verplichting tot geheimhouding en het daarmee samenhangende verschoningsrecht betreft alle gegevens die onder art. 67 AWR vallen en nog niet door de belastingdienst bekend zijn gemaakt (Hoge Raad 20 januari 196, ECLI:NL:HR:1966:AC4618). De omstandigheden dat (i) de gegevens waarnaar gevraagd wordt geen geheim karakter hebben, (ii) die gegevens in feite bij de betrokken personen al bekend zijn of (iii) die gegevens ook langs andere weg kunnen worden verkregen, beperken het verschoningsrecht niet. Ook een ontslag uit de geheimhoudingsplicht door de persoon op wie de gegevens betrekking hebben, heeft niet tot gevolg dat op het verschoningsrecht geen beroep meer kan worden gedaan.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat [persoon 1] en [persoon 2] zich ten aanzien van zowel Vraag 1 als Vraag 2 op hun verschoningsrecht kunnen beroepen. Het al dan niet bestaan van een belastingschuld van de vennootschap Brutra B.V. is informatie die betrekking heeft op ‘de persoon of zaken van een ander’, zoals bedoeld in de artt. 67 ARW en 67 Iw. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting in ieder geval als een ander dan de belastingambtenaar ( [persoon 2] en [persoon 1] ) moet worden beschouwd. Ook staat vast dat de Stichting een ander is dan ‘degene op wie de gegevens betrekking hebben’, zoals in het tweede lid van art. 67 ARW bedoeld.

Het verweer van de Stichting dat zij niet is aan te merken als een willekeurige derde maakt het oordeel van het hof niet anders, evenmin als het verweer dat de [persoon 3] vennootschappen tegen het verstrekken van de gevraagde informatie geen bezwaar zouden hebben, of dat de personen die bij de Stichting betrokken zijn in feite van de gevraagde informatie al op de hoogte zijn, zodat in zoverre door de beantwoording van de vragen niet openbaar wordt gemaakt wat verborgen dient te blijven. Evenmin acht het hof van belang of [persoon 1] en [persoon 2] zich bij een andere gelegenheid al dan niet op hun verschoningsrecht hebben beroepen.

Nog daargelaten de vraag of [persoon 1] en [persoon 2] zich tegenover - het inmiddels gefailleerde - Brutra B.V. niet op hun verschoningsrecht zouden hebben kunnen beroepen, gaat het hof voorbij aan de stelling dat de Stichting en Brutra B.V. vereenzelvigd zouden moeten worden, reeds nu die stelling onvoldoende is onderbouwd. De Stichting heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die in de onderhavige omstandigheden vereenzelviging rechtvaardigen. Daarvoor is niet voldoende dat, zoals de Stichting heeft gesteld, zij krachtens haar statuten mede de belangen behartigt van de ondernemingen die behoren of behoorden tot de [persoon 3] groep.

De omstandigheid dat [persoon 3] tezamen met diverse [persoon 3] -vennootschappen ook zelf een voorlopig getuigenverhoor is gestart tegen de Staat met betrekking tot dezelfde te bewijzen feiten, lijkt er overigens niet op te wijzen dat de Stichting voor wat betreft het onderwerp van het onderhavige voorlopig getuigenverhoor in haar eigen visie met de ondernemingen die behoren of behoorden tot de [persoon 3] groep vereenzelvigd zou moeten worden. Het beroep op vereenzelviging is aldus onvoldoende toegelicht.

Hetgeen de Stichting voor het overige heeft aangevoerd rechtvaardigt evenmin het oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

Voor zover de Stichting in dit verband heeft aangevoerd dat sterke aanwijzingen bestaan dat er door ambtenaren van de belastingdienst zeer ernstige misdrijven zijn gepleegd, zoals genoemd in het beroepschrift en nader gekwalificeerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, rechtvaardigen de feiten en omstandigheden die zij in dit verband heeft aangevoerd die conclusie niet.

Naar het oordeel van het hof is bovendien boven redelijke twijfel verheven dat met het - in antwoord op Vraag 1 - openbaren van de namen van de personen die voor de [persoon 3] dossiers in de betrokken periode verantwoordelijk zijn geweest, tevens informatie wordt verstrekt met betrekking tot het al dan niet bestaan alsmede de aard en de omvang van de belastingschulden van de [persoon 3] vennootschappen. De betreffende gegevens moeten dan ook, evenals die waar Vraag 2 op ziet, worden gekwalificeerd als gegevens die [persoon 1] en [persoon 2] ‘uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt medegedeeld’. Hetgeen de Stichting heeft gesteld kan niet de conclusie rechtvaardigen dat het openbaren ervan ‘noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990.’ Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het verschoningsrecht zich ook tot de beantwoording van Vraag 1 uitstrekt.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het beroep van [persoon 1] en [persoon 2] op het verschoningsrecht ten aanzien van beide vragen gehonoreerd dient te worden, zodat zij niet gehouden zijn die vragen te beantwoorden. Grief 1 in het door de Stichting ingestelde hoger beroep faalt derhalve. De door respectievelijk [persoon 1] en [persoon 2] aangevoerde grief in de beide andere procedures slaagt.

in de zaak met rolnummer 200.178.644

De Stichting heeft voorts een grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Stichting gehouden is om verdere aan [persoon 1] en [persoon 2] te stellen vragen op voorhand over te leggen. Volgens de Stichting is dit gebod in strijd met haar belang om de waarheid op tafel te krijgen, nu [persoon 1] en [persoon 2] zich daardoor zullen kunnen voorbereiden op de te geven antwoorden, die antwoorden met elkaar kunnen bespreken of die zelfs op elkaar af kunnen stemmen. Het misschien langer duren van de getuigenverhoren zonder dit gebod weegt volgens de Stichting niet daartegen op.

Naar het oordeel van het hof heeft de Stichting, gelet op hetgeen de Staat, de Ontvanger, [persoon 1] en [persoon 2] daartegen hebben aangevoerd, onvoldoende toegelicht dat zij een belang heeft bij vernietiging van de beschikking op dit punt, voor zover de beschikking zich op dit punt al voor toetsing in appel leent. In het bijzonder heeft de Stichting niet voldoende concreet gereageerd op het verweer dat de mogelijkheid om verklaringen voor te bereiden, te bespreken of af te stemmen ook bestaat in het geval waarin [persoon 1] en [persoon 2] de vragen niet voorafgaand aan het getuigenverhoor vernemen, doch zich eerst bij gelegenheid van het getuigenverhoor op een verschoningsrecht beroepen. De daaropvolgende beoordeling van het beroep op het verschoningsrecht is niet zonder meer van kortere duur dan de door de rechtbank in de beschikking bepaalde voorafgaande beoordeling. Gedurende de tijdspanne waarin de toelaatbaarheid van de vragen achteraf wordt beoordeeld, is evenmin feitelijk uit te sluiten dat de getuigen - voor zover daarvoor al gevreesd moet worden - de hen inmiddels bekende vragen samen voorbereiden of bespreken.

Voor vragen die geen betrekking hebben op de belastingschulden van de (voormalige) [persoon 3] vennootschappen zou dit niet gelden, maar gelet op de beschikking van 31 oktober 2014, op grond waarvan het voorlopig getuigenverhoor moet zien op ‘feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de Ontvanger in 2008 nodeloos en zonder rechtsgrond beslagen heeft gelegd onder vennootschappen die tot het [persoon 3] concern behoren’, is zonder nadere toelichting niet in te zien dat de Stichting voornemens zou zijn om tijdens het voorlopig getuigenverhoor vragen van andere aard te stellen. Daarvoor biedt ook de door de Stichting overgelegde correspondentie met de Rechtbank (productie 9 bij het beroepschrift) geen aanleiding. In tegendeel, de advocaat van de Stichting heeft bij brief van 7 augustus 2015 omtrent de aard van de nadere vragen juist uitdrukkelijk laten weten dat het zijn voornemen is om de getuigen vragen te stellen die behoren tot de categorie die door de rechtbank in de beschikking van 17 juli jl. als ‘eerste vraag’ is genoemd. Zoals reeds volgt uit r.o. 5.8 zijn [persoon 1] en [persoon 2] naar het oordeel van het hof ook tot het beantwoorden van vragen uit deze categorie niet gehouden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de tweede grief van de Stichting faalt.

in de zaak met rolnummer 200.178.644

De grieven falen, zodat de bestreden beschikkingen moeten worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Stichting in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

in de zaken met rolnummer 200.178.674 en 200.178.712

De grief slaagt in beide procedures, zodat de bestreden beschikkingen moeten worden vernietigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Stichting in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in de zaak met rolnummer 200.178.644

bekrachtigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van

17 juli 2015 en 26 augustus 2015;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon 2] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, aan de zijde van [persoon 1] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van de Staat en de Ontvanger gezamenlijk vastgesteld op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander onder de bepaling dat de voornoemde bedragen binnen 14 dagen na deze eindbeschikking moeten zijn voldaan;

verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 200.178.674

vernietigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 17 juli 2015 en 26 augustus 2015 en beschikt opnieuw;

honoreert alsnog het beroep op het verschoningsrecht door [persoon 1] ten aanzien van de in r.o. 2.1 weergegeven Vraag 1;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat en de Ontvanger gezamenlijk vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [persoon 1] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 200.178.712

vernietigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 17 juli 2015 en 26 augustus 2015 en beschikt opnieuw;

honoreert alsnog het beroep op het verschoningsrecht door [persoon 2] ten aanzien van de in r.o. 2.1 hierboven weergegeven Vraag 1;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat en de Ontvanger gezamenlijk vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [persoon 2] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander onder de bepaling dat de genoemde bedragen binnen veertien dagen na deze beschikking moeten zijn voldaan;

verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem,

C.J.H.G. Bronzwaer en A.J.H. van Suilen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2016.