Rb. Limburg, 09-08-2016, nr. AWB - 15 , 2596u + AWB - 15 , 2593u

Bij besluit van 7 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder op verzoek van de Vereniging Stop Awacs Overlast (de Vereniging) besloten de Minister de preventieve handhavingsmaatregel op te leggen van een bestuurlijke dwangsom van € 10.000,- voor iedere vergunningplichtige bomenkap die plaatsvindt zonder daartoe strekkende geldige aanlegvergunning in het bosgebied ‘In de Roet’, met een maximum van € 30.000,-.

De Minister en de Stichting hebben tegen het bestreden besluit beroepen ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting in de gevoegde zaken heeft plaatsgevonden op 21 maart 2016. De Minister is verschenen bij zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . De Stichting is verschenen bij [naam 4] en [naam 5] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 6] en wethouder [naam 7] . De Vereniging is verschenen bij [naam 8] en [naam 9] .

1. De Minister heeft in januari 2006 kapwerkzaamheden verricht (althans opdracht daartoe gegeven) voor de aanleg en instandhouding van een met de NAVO-vliegveiligheidsvoorschriften overeenstemmende obstakelvrije vliegfunnel ten westen van de start- en landingsbaan van de NAVO-vliegbasis Geilenkirchen. Deze basis is gelegen in de Bondsrepubliek Duitsland nabij de Nederlands-Duitse grens. Ten tijde van die kapwerkzaamheden beschikte de Minister (naast een onherroepelijke ontheffing op grond van de Flora- en faunawet) over een (zogenoemde Nimby-)vrijstelling van de bepalingen van de geldende bestemmingsplannen op grond van artikel 40 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Bij uitspraken van 18 juli 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA9833) en van 7 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM0231) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) die in bezwaar gehandhaafde vrijstelling vernietigd en, bij de uitspraak van

7 april 2010, het primaire besluit herroepen. Daarmee is de aan de kapwerkzaamheden in januari 2006 ten grondslag gelegde vrijstelling daaraan ontvallen.

2. Naar aanleiding van een voortgangsrapportage van 9 november 2011 van het ministerie van Defensie heeft de Vereniging verweerder bij brief van 30 november 2011 verzocht iedere medewerking aan de gewenste bomenkap te weigeren en gezien de verdere bedoelingen en de ervaringen uit het verleden om een preventief handhavingsbevel tegen dit voornemen uit te laten gaan om verdere kap van dit natuurgebied te voorkomen.

3. Verweerder heeft besloten de Minister de preventieve handhavingsmaatregel op te leggen van een bestuurlijke last onder dwangsom van € 10.000,- voor iedere vergunningplichtige bomenkap die plaatsvindt zonder daartoe strekkende geldige aanlegvergunning in het bosgebied ‘In de Roet’, met een maximum van € 30.000,-. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van een preventieve maatregel. Verweerder is van mening dat de vrees van de Vereniging voor mogelijke herhaling van een kap als in 2006, met waarschijnlijk onherstelbare gevolgen, in principe gegrond dient te worden geacht. Daaraan heeft verweerder de volgende feiten ten grondslag gelegd:

Zaaknummer 15/2593 (het beroep van de Stichting)

De Stichting heeft in beroep gesteld dat in het bestreden besluit niet duidelijk is omschreven op welk moment de dwangsom wordt verbeurd. Zij is van mening dat de Minister voor iedere vergunningplichtige bomenkap per boom een dwangsom dient te verbeuren. De Stichting is het voorts met de hoogte van de dwangsom niet eens nu een monumentale boom niet te herplanten is voor € 10.000,- en zij is van mening dat het maximum van € 30.000,- in geen verhouding staat tot het geschonden belang, terwijl een dergelijk bedrag niet het beoogde effect zal hebben.

Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden besluit voldoende duidelijk in de omschrijving van het moment waarop de dwangsom wordt verbeurd, namelijk bij iedere vergunningplichtige bomenkap die plaatsvindt zonder daartoe strekkende geldige aanlegvergunning in het bosgebied ‘In de Roet’. Voor zover de Stichting het niet eens is met de hoogte, de omvang en het aantal te beboeten overtredingen op grond van het bestreden besluit is de rechtbank van oordeel dat verweerders besluit op deze punten de aan de rechtbank toekomende terughoudende toets kan doorstaan. Deze gronden slagen dan ook niet.

Zaaknummer 15/2596 (het beroep van de Minister)

4. In beroep wijst de Minister op het kader van artikel 5:7 van de Awb. De Minister is het niet met verweerder eens dat uit de door hem aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 oktober 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) volgt dat de eis van klaarblijkelijk gevaar van overtreding niet zou gelden. De Minister stelt dat niet duidelijk is of het hier gaat om een preventieve last onder dwangsom en dat het moment van oplegging van deze last strijdig is met de rechtszekerheid. Verder betoogt de Minister dat het kappen in januari 2006 niet illegaal heeft plaatsgevonden; eerst achteraf is de vrijstelling vernietigd. Nu er geen overtreding was, kan er ook geen sprake zijn van herhaling.

De Minister stelt voorts dat er geen enkele aanleiding is om te veronderstellen dat het kapverbod in het geldende bestemmingsplan, of welk ander verbod dan ook, overtreden zou gaan worden. Ook dat is niet anders dan in het verleden: pas nadat de juridische mogelijkheden daartoe waren gecreëerd zijn de feitelijke werkzaamheden in januari 2006 uitgevoerd. Ook uit recente handelingen of uitlatingen van de Minister kan een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding niet worden afgeleid, aldus de Minister.

5. In artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb is bepaald dat onder herstelsanctie wordt verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

In artikel 5:7 van de Awb is bepaald dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

6. Indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, dient, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die – in de zin van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb – is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat – voor het aannemen van die bevoegdheid – in beginsel dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.

7. Voor zover verweerder heeft beoogd om bij het bestreden besluit een herstelsanctie op te leggen als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb die strekt tot het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding, overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het feit dat de Minister ten tijde van de kapwerkzaamheden in januari 2006 over een -weliswaar niet onherroepelijke- vrijstelling van het bestemmingsplan beschikte en niet is gebleken dat de Minister sindsdien opnieuw onrechtmatige kapwerkzaamheden heeft doen verrichten, is de rechtbank van oordeel dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet om de, na de vernietiging van de vrijstelling in de eerder vermelde uitspraken van de Afdeling alsnog gebleken, overtreding uit 2006 ten tijde van het bestreden besluit nog als basis voor een handhavingsbesluit te hanteren.

8. Uit de bewoordingen van het bestreden besluit, in aanmerking genomen de formulering van de aanvraag van de Vereniging van 30 november 2011, blijkt dat de last mede het doel heeft om, ook los van een eerdere overtreding, een dreigende overtreding van de bepalingen van het geldende bestemmingsplan door de Minister te voorkomen. Het bestreden besluit moet dan ook in zoverre worden gezien als een preventieve last onder dwangsom waarop het bepaalde in artikel 5:7 van de Awb van toepassing is.

9. In de uitspraak van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:935) heeft de Afdeling overwogen dat uit artikel 5:7 van de Awb volgt dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen als zich een gevaar voordoet van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden, indien die overtreding in het besluit kan worden omschreven met die mate van duidelijkheid die uit een oogpunt van rechtszekerheid is vereist.

10. Uit de opstelling van de Minister is de rechtbank niet gebleken van een voornemen dan wel de intentie om, anders dan bij wijze van normaal onderhoud en beheer, over te gaan tot bomenkap zonder de daarvoor benodigde vergunningen. In het bestreden besluit is ook aangegeven dat de Minister heeft aangekondigd geen werkzaamheden zonder overleg te zullen verrichten en, zo er al vergunningen noodzakelijk zijn, eerst besluitvorming af te wachten. Daaraan mag en zal de Minister ook worden gehouden en de kennelijke twijfel daaraan bij verweerder is, wat er ook van zij, onvoldoende grondslag om te oordelen dat van een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften sprake is. Wat er voorts ook zij van druk die wordt uitgeoefend om de invliegfunnel obstakelvrij te houden en/of te maken, niet aannemelijk is dat hieruit met een grote mate van waarschijnlijkheid voortvloeit dat die druk resulteert in overtreding van de geldende bestemmingsplanbepalingen. De Minister kan niet worden tegengeworpen de intentie te hebben om te trachten de verplichtingen vanuit verschillende invalshoeken te reguleren.

11. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de in geding zijnde last onder dwangsom niet mocht worden opgelegd ter voorkoming van herhaling van een overtreding en dat er ten tijde van het opleggen van de last geen sprake was van klaarblijkelijk gevaar dat een overtreding zich op korte termijn zou gaan voordoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daardoor in strijd met de artikelen 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, en 5:7 van de Awb besloten om de last onder dwangsom op te leggen. De beroepsgronden van de Minister slagen.

12. Het beroep van de Stichting in de zaak met zaaknummer 15/2593 is ongegrond. Het beroep van de Minister in de zaak met zaaknummer 15/2596 is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Nu de rechtbank van oordeel is dat er geen basis is voor het opleggen van een last onder dwangsom, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het verzoek van de Vereniging van 30 november 2011 om aan de Minister een preventief handhavingsbevel op te leggen wordt afgewezen.

13. Omdat de rechtbank het beroep van de Minister gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan hem het betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door de Minister gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van

€ 496,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank verklaart het beroep van Stichting MilieuNetwerk Brunssum en Onderbanken met zaaknummer 15/2593 ongegrond.

De rechtbank:

- verklaart het beroep van de Minister van Defensie met zaaknummer 15/2596 gegrond;

vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van de Minister tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Nollen (voorzitter), en mr. T.M. Schelfhout en mr. D. Wenders, leden, in aanwezigheid van J.N. Buddeke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016.

Voor eensluidend afschrift:

de griffier,

Afschrift verzonden aan partijen op: 9 augustus 2016

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.