Hof Amsterdam, 02-06-2020, nr. 200.126.717/01

Het Rapport [X] mei 2011 luidt voor zover van belang als volgt:

Point (b) and (c) Detachment

37. There were two distinct types of detachments mentioned and they were the complete antifouling system from the tie coat and the top layer of antifouling from the underlying coats of antifouling. In the case of the complete detachment of the antifouling system from the tie coat the possible reasons for the detachment would be:

a. The Tie Coat was contaminated with microscopic dirt or dust.

b. The Tie Coat had gone out with its over-coating period.

c. There was an incompatibility issue between the tie coat and the antifouling.

38. Items (b) and (c) would point towards an application issue while item (c) would suggest a formulation issue (curing agent problem for example).

Point (c) Cracking

In some instances an antifouling can oxidize and or dry out leaving a surface covered in some very fine cracks. The surface can then look like crazy paving path. It can also be referred to as checking or crazing. (…) The discovery of crazing on the top coat of antifouling would suggest that something was perhaps not as it should be and that further investigation was needed. It is believed that the crazing mentioned was in the LLL area. This is where antifouling would be subjected to a continual changing environment of wet and dry. The occurrence of crazing on the surface would have been an early indication that something was not quite right with the integrity of the formed paint film.

(…)

In reactie op het TNO 2008 rapport vermeldt het rapport [X] mei 2011 – voor zover relevant – het volgende:

[X] Comments

134. It is interesting to note the similarities between the two frigates LCF 3 and LCF 4 and Ottoman Nobility.

135. TNO state the following:

a. Detachment of antifouling appeared to be a major issue on the hulls.

b. Due to the detachments, the condition of the hulls points in the direction of a product related cause.(…)

136. [X] is puzzled as to why, considering the strong similarity in the pattern of failure between Ottoman Nobility and the Dutch frigates, TNO’s above two statements are exactly the opposite of their point of view with regards to the Ottoman Nobility case (...)

PPG heeft een rapport in het geding gebracht van Scientific and Technical Services Ltd (STS) dat de antifoulingverf heeft onderzocht, die was gebruikt op de LCF 4. Daarin wordt als waarschijnlijke oorzaak van het loslaten contaminatie tussen de lagen genoemd omdat bij microscopisch onderzoek vuil en zout is gezien en voorts omdat er ook delen onaangetast waren, zodat een inherent probleem met de verf minder aannemelijk wordt geacht.

Op 1 juli 2011 heeft [X] een aanvullend rapport geschreven (hierna Rapport [X] juli 2011) in reactie op het STS rapport. Daarin wordt geconstateerd dat ook STS heeft vastgesteld dat in aanzienlijke mate sprake was van loslating en dat daarbij ook ‘flaking’ en ‘cracking’ van de coating was gezien. [X] concludeert dat het feit dat de antifoulingverf loslaat en dat op sommige delen ‘flaking’ te zien is, sterk wijst op een probleem met de samenstelling en dat contaminatie als oorzaak minder voor de hand ligt.

Naar het oordeel van het hof hebben Güngen c.s., met verwijzing naar de hierboven geciteerde rapporten van [X] , voldoende gemotiveerd gesteld dat de meest waarschijnlijk oorzaak van het loslaten van de verf (op twee verschillende manieren), mede gelet op het ‘flaking’ en ‘cracking’ van de coating, gevonden moet worden in de samenstelling van de verf. Het hof deelt niet de constatering van PPG dat [X] in de loop van het proces een onverklaarbare tournure heeft gemaakt in haar inzichten. Het is juist dat in het rapport [X] 2007 meerdere mogelijke oorzaken worden genoemd, die in het algemeen kunnen leiden tot loslatingsproblemen. Zij heeft echter ook geconstateerd dat er geen aanwijzingen waren voor contaminatie en dat ‘flaking’ en ‘cracking’ wijzen in de richting van een probleem in de samenstelling. Daarnaast heeft PPG pas nadat het rapport [X] 2007 is opgemaakt nadere informatie en documentatie over de verf verstrekt en is [X] pas in een later stadium bekend geworden met de omstandigheden dat er kennelijk problemen waren geweest op het gebied van ‘cracking’ en ‘detachment’ bij Alphagen 20, en dat PPG daarom verder was gegaan met de ontwikkeling van Alphagen 50 (dat is Alphagen 20 series). Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat twee fregratten van de marine, die waren geverfd met antifoulingverf van PPG zeer vergelijkbare problemen kenden, die werden toegeschreven aan de verf. Deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de conclusie van [X] dat de oorzaak gezocht moet worden in een probleem in de samenstelling van de verf.

Weliswaar heeft PPG op haar beurt verwezen naar het hiervoor besproken TNO-rapport, maar de bevindingen in dat rapport zijn niet toereikend om als voldoende weerspreking van deze stelling te kunnen worden aangemerkt. Daartoe overweegt het hof dat TNO de gebruikte verf niet heeft onderzocht en dat zij in de kern heeft volstaan met de constatering dat in algemene zin meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor het loslaten, waaronder de samenstelling van de verf, maar ook de wijze van applicatie. TNO is van mening dat, gelet op het door haar geschetste schadebeeld de wijze van applicatie het meest voor de hand ligt. TNO concludeert dat gelet op de beperkte informatie over de applicatie niet kan worden vastgesteld welk van deze oorzaken hier aan de orde is.

Op grond van deze bevindingen van TNO stelt PPG zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan dat de samenstelling van de verf de oorzaak is van de loslating. Zij stelt dat de wijze van applicatie een aannemelijke alternatieve oorzaak is. PPG stelt echter niet dat er fouten zijn gemaakt bij de applicatie die tot dit resultaat kunnen hebben geleid, laat staan welke. Dit had wel van haar verlangd kunnen worden. Immers, door PPG is niet weersproken dat de verf is aangebracht in overeenstemming met de instructies van de fabrikant. Verder heeft PPG erkend dat bij de applicatie stelselmatig een vertegenwoordiger van Sigma aanwezig was, die alle verfhandelingen in een verslag heeft vastgelegd en steekproeven heeft uitgevoerd. Zou de verf zijn aangebracht op een wijze die tot loslating zou kunnen leiden, dan had het voor de hand gelegen dat de aanwezige medewerker van Sigma daarover een opmerking had gemaakt. Daarvan is niet gebleken. PPG heeft ook erkend dat de medewerkers van Sigma geen fouten hebben geconstateerd. De resultaten van de metingen bevonden zich binnen de voorgeschreven normen. Het hof stelt dan ook vast dat niet is gesteld, noch is gebleken dat fouten zijn gemaakt bij de applicatie, die als mogelijke oorzaak van het loslaten van de verf zouden kunnen worden aangemerkt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat contaminatie in dit geval niet als een aannemelijke oorzaak kan worden aangemerkt.

Het hof stelt verder vast dat door PPG geen alternatieve verklaring wordt gegeven voor het geconstateerde fenomeen van ‘cracking’ en ‘flaking’. Daarmee is onvoldoende weersproken dat dit fenomeen wijst op een probleem in de samenstelling van de verf.

De conclusie luidt dat de samenstelling van de verf in het algemeen als een mogelijke oorzaak kan worden aangemerkt, en dat in het onderhavige geval ook concrete aanwijzingen zijn dat de oorzaak daarin gevonden moet worden, terwijl PPG onvoldoende gemotiveerd duidelijk heeft gemaakt dat een alternatieve oorzaak het schadebeeld zou kunnen verklaren.

Daar komt bij dat als onbetwist vast staat dat ook bij de fregatten LCF 3 en 4, waarvan PPG in elk geval heeft erkend dat de LCF 4 met dezelfde verf is behandeld als de Ottoman Nobility, zich vergelijkbare problemen hebben voorgedaan. Voorts staat vast dat de Alphagen 20 kennelijk bekend was met problemen op het gebied van ‘cracking’ en ‘detachment’. Het feit dat PPG besloot niet verder te gaan met die lijn, onderschrijft dat ook PPG van oordeel was dat de oorzaak daarvan in de verf zelf te vinden was.

Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat de gemotiveerde stelling van Güngen c.s. dat een gebrekkige samenstelling van de verf heeft geleid tot loslating, door PPG onvoldoende is weersproken.

Het hof zal dan ook als vaststaand aannemen dat een gebrek in de samenstelling van de verf tot loslating heeft geleid. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de loslating van de verf die een beoogde levensduur van 60 maanden heeft, zich reeds voordeed na 18 maanden, terwijl tevens in het tussenarrest als vaststaand is aangenomen dat dit een voortschrijdend proces was, is de conclusie gerechtvaardigd dat het product ongeschikt is voor het beoogde doel, hetgeen – zoals tussen partijen niet in geschil is – in beginsel onrechtmatig is.

Toerekening

De grondslag van artikel 6:162 BW brengt mee dat, anders dan wanneer de aansprakelijkheid kan worden gegrond op artikel 6:185 BW, naast de onrechtmatigheid tevens is vereist dat de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:162 lid 3 BW moet de onrechtmatige daad te wijten zijn hetzij aan zijn schuld, hetzij aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In het arrest Koolhaas/Rockwool overwoog de Hoge Raad in dit verband dat een fabrikant in het algemeen die maatregelen moet treffen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Voorts moet een fabrikant zichzelf ervan vergewissen welk effect een nieuw of vernieuwd product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan.

Güngen c.s. hebben in dit verband gesteld dat PPG onvoldoende onderzoek heeft gedaan alvorens het gebrekkige product op de markt te brengen. PPG heeft dat betwist met verwijzing naar het door haar overlegde rapport ‘Development of AF paint for ocean going vessels’, van 13 september 2005 (hierna: het Developmentrapport). PPG betoogt dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan en testen heeft uitgevoerd alvorens de door haar geleverde antifoulingverf op de markt te brengen.

Partijen twisten over de vraag welke verf is aangebracht op de Ottoman Nobility, de Alphagen 20 of de Alphagen 20 series. Tevens is in geschil of deze twee producten qua samenstelling van elkaar verschillen. Naar het oordeel van het hof kunnen deze vragen voor de verdere beoordeling van de zaak in het midden blijven. Veronderstellenderwijs aannemende dat, zoals PPG stelt, de gebruikte verf de Alphagen 20 series is en niet de Alphagen 20 en dat deze twee producten wat hun samenstelling betreft van elkaar verschillen, geldt het volgende.

Zoals uit het door PPG in het geding gebrachte rapport (het Progress Report van 4 april 2003) blijkt, was bij PPG bekend dat de Alphagen 20 problemen met ‘detachment’ en ‘cracking’ kende. Dit rapport vermeldt dat om die reden is besloten verder te gaan met de ontwikkeling van Alphagen 50 (dat is Alphagen 20 series). Als gezegd moet hieruit worden afgeleid dat PPG ervan uitging dat de problemen bij Alphagen 20 op een gebrek in het product zelf berustten. Deze vermelding in het rapport suggereert tevens dat de samenstelling van de verf is aangepast om deze problemen te verhelpen of te verminderen. PPG heeft evenwel niet met zoveel woorden gesteld dat en in welk opzicht de samenstelling van Alphagen 20 series met het oog op deze specifieke problemen is aangepast in vergelijking met die van de Alphagen 20. Evenmin heeft zij gesteld, en dit volgt ook niet uit het door haar overgelegde Developmentrapport waarop zij zich in dit verband beroept, dat vanwege de haar bekende problemen op het punt van ‘detachment’ en ‘cracking’ de Alphagen 20 series juist op deze eigenschappen is getest, op welke manier, welke resultaten dat heeft opgeleverd en of op basis van de testresultaten kon worden geconcludeerd dat de doorgevoerde wijzigingen ertoe hebben geleid dat deze problemen zich niet of in acceptabel/verantwoord mindere mate zouden kunnen voordoen. Dit leidt tot de conclusie dat, indien moet worden aangenomen dat PPG met het op de markt brengen van de Alphagen 20 series, een nieuw of vernieuwd product heeft geïntroduceerd, dat wat de samenstelling betreft afweek van de eerder op de markt gebrachte Alphagen 20, niet onderbouwd is gesteld dat zij zich ervan heeft vergewist welk effect dit product zou hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan, in het licht van ‘cracking’ en ‘detachment’.

Gelet op het voorgaande alsmede gelet op het feit dat PPG dit product heeft gepresenteerd als een product met een levensduur van 60 maanden moet worden geconcludeerd dat de onrechtmatige daad aan haar als fabrikant moet worden toegerekend. Bij deze stand van zaken, waarin de gebrekkigheid van het in het verkeer gebrachte product en de toerekenbaarheid aan PPG onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, is voor eventuele bewijslevering geen plaats. Dit betekent dat PPG aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van het op de markt brengen van dit gebrekkige product door Güngen c.s. is geleden.

Schade

Zoals het hof in het tussenarrest reeds heeft vastgesteld hebben Güngen c.s. – na eiswijziging – gevorderd een bedrag van USD 1.319.055 plus € 588.237,11, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, aan schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen. Deze bedragen zijn als volgt gespecificeerd:

Directe kosten (onderzoek en reparatie): € 492.632 en USD 49.305.

Indirecte kosten:

- Verletkosten tijdens de reparatie: USD 1.040.000, uitgaande van 20,8 dagen en USD 50.000,- per dag gebaseerd op de Time Charter Equivalent Earning van Clarkson networks.

- Tijdverlies als gevolg van snelheidsverlies USD 130.000 (uitgaande van 2,6 dagen à USD 50.000)

- Extra brandstofconsumptie USD 99.750 uitgaande van 332 tons à USD 300)

- Diverse extra kosten (experts, advocaten inzake schadevaststelling en advisering)

€ 95.605,11.

Güngen c.s,. hebben gesteld dat de kosten van het vervangen van de verf noodzakelijkerwijs zijn gemaakt, om verdere schade als gevolg van snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik te voorkomen. Zij hebben de schadeposten onderbouwd met een rapport van BMT Marine & Offshore surveys (hierna: BMT) van 12 november 2017.

PPG heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde schadebedragen en daartoe het volgende aangevoerd.

Zij stelt ten aanzien van de kosten van het vervangen van de verflaag, met verwijzing naar het TNO-rapport, dat daartoe geen noodzaak bestond. Als de romp zou zijn schoongemaakt, zoals PPG had voorgesteld om op haar kosten te laten doen, dan zou daarmee het vermeende snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik voorkomen zijn. De door Güngen c.s. gekozen maatregel is dan ook disproportioneel en in strijd met de op hen rustende schadebeperkingsplicht.

In reactie hierop hebben Güngen c.s. onder meer aangevoerd dat tussen partijen vaststaat dat de verf losliet en dat ook op andere plaatsen het ‘peeling off’ proces al in gang was. Om deze reden diende het verfwerk te worden vervangen. Bovendien stellen zij dat de andere reders die met dit problemen te maken hebben gekregen het verfsysteem hebben vervangen en dat dit aan Güngen c.s. ook is geadviseerd door BMT.

Het hof oordeelt dat reeds in het tussenarrest is vastgesteld dat de antifoulingverf afbladderde en dat dit een voortschrijdend proces was. Als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat antifoulingverf die van de romp afbladdert niet meer functioneert zoals het bedoeld was, zodat daarmee de noodzaak om die verf te vervangen door een verflaag die wel functioneert in beginsel in de rede ligt. Naar niet is weersproken is dat ook aan Güngen c.s. geadviseerd door de door hen geraadpleegde adviseur BMT.

Dat de door Güngen c.s. in dit verband gemaakte kosten naar hun aard en omvang niet redelijk zouden zijn, is door PPG onvoldoende gemotiveerd gesteld. Weliswaar voeren zij aan dat Güngen c.s. hadden kunnen kiezen voor het schoonmaken van de romp, zodat de volgende antifoulinglaag zijn werk had kunnen doen, en daarmee het snelheidsverlies en brandstofverbruik voorkomen hadden kunnen worden, maar niet is gesteld, althans niet onderbouwd, dat schoonmaken ook een oplossing zou bieden voor het probleem van het voortschrijdend afbladderen van het gehele antifoulingsysteem. Nu de uitgevoerde werkzaamheden en de daarvoor betaalde facturen op zichzelf niet door PPG zijn betwist, evenmin als de conclusie in het BMT-rapport dat deze kosten redelijk zijn, zijn deze kosten (€ 492.632 en USD 49.305) voor toewijzing vatbaar.

Ten aanzien van de schade als gevolg van het feit dat het schip niet heeft kunnen varen toen het in het dok lag, hebben Güngen c.s. verwezen naar de berekening van BMT. PPG heeft in dit verband - opnieuw - gesteld dat het vervangen van de verflaag een eigen keuze is geweest van Güngen c.s. die niet voor rekening van PPG zou moeten komen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over de noodzaak van vervanging. PPG heeft overigens niets aangevoerd op grond waarvan de duur van de werkzaamheden als onredelijk lang zou moeten worden aangemerkt, zodat het hof voor de berekening van het tijdsverlies zal uitgaan van het door Güngen c.s. genoemde aantal dagen van 20,8.

PPG heeft wel aangevoerd dat het enkele feit dat de Ottoman Nobility 20,8 dagen buiten gebruik is gebleven nog niet betekent dat Güngen c.s. daarmee zonder meer inkomsten heeft misgelopen, doordat zij reeds aangegane verplichtingen niet heeft kunnen nakomen of nieuwe opdrachten heeft moeten laten schieten. Dit verweer komt feitelijk neer op de stelling dat de door Güngen c.s. gederfde winst als gevolg van het stilliggen van de Ottoman Nobility concreet berekend dient te worden. Daarnaast is door PPG aangevoerd dat de gemiddelde dagopbrengst van een Suezmax Crude Oil Tanker in 2007 USD 40.845 was en niet USD 50.000.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de schade moet worden berekend op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Welke inkomsten Güngen c.s. concreet heeft gemist, is niet eenvoudig te reconstrueren omdat het gaat om een hypothetische situatie die afhankelijk zal zijn van een groot aantal onzekere factoren. Zowel Güngen c.s. als PPG verwijzen naar de Time Charter Equivalent Earning van Clarkson networks als bron voor de gemiddelde opbrengst per dag van een schip van een bepaalde categorie. Niet valt in te zien waarom voor de schade als gevolg van het stilliggen van een dergelijk schip dat commercieel operationeel was, redelijkerwijs niet volgens die norm zou kunnen worden berekend. Het hof zal evenwel voor de berekening van de hoogte van het bedrag uitgaan vande door PPG genoemde dagopbrengst per dag, nu dat door Güngen c.s. niet is betwist. Het voor vergoeding in aanmerking komende schadebedrag voor het stilliggen komt daarmee op USD 849.675.

Wat het tijdsverlies als gevolg van verminderde snelheid betreft, hebben Güngen c.s. eveneens verwezen naar het BMT-rapport. Daarin is het tijdsverlies over een periode van 10 maanden en uitgaande van een reductie van de snelheid van 14.7 naar 14.1 knopen, berekend op 2,6 dagen à USD 50.000.

PPG heeft betwist dat er daadwerkelijk sprake was van snelheidsverlies en brandstofverlies, en subsidiair heeft zij betwist dat dit veroorzaakt werd door aangroei die als gevolg van onvoldoende antifoulingwerking op het schip zou zijn gekomen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een zeer groot aantal factoren van invloed kan zijn op de snelheid en het brandstofverbruik. Dat het vermeende snelheidsverlies en het verhoogde brandstofverbruik in dit geval een andere oorzaak had dan de gestelde gebreken blijkt wel uit het feit dat de eerste signalen dateren van 18 maanden na de ingebruikname van het schip, dus in juni 2006 en dat volgens het rapport van [X] de aangroei dateert van augustus 2006, aldus PPG.

Het hof stelt allereerst vast dat volgens de stellingen van Güngen c.s. de constatering van het tijdsverlies en verhoogd brandstofverbruik aanleiding was voor Güngen om het schip te controleren. Daarbij is aangroei van organismen geconstateerd. Güngen heeft daarop het schip laten inspecteren, waarbij behalve aangroei ook afbladdering van de verf bleek. De betwisting van het snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik kan in het licht van deze onbetwiste gang van zaken niet als voldoende gemotiveerd worden beschouwd. Niet valt in te zien waarom een reder de moeite zou nemen een schip op deze wijze te laten inspecteren als zich geen problemen zouden hebben voorgedaan zoals door Güngen c.s. beschreven.

Uit het rapport [X] 2007 volgt dat het snelheidsverlies in juni 2006 is geconstateerd terwijl volgens de berekening van [X] de aangroei dateert van augustus 2006. Bovendien blijkt uit het rapport [X] mei 2011 dat alleen loslating van de verf al relevant is als het gaat om ‘frictional drag’. Daarin wordt bovendien verwezen naar een artikel van Michael P. Schultz van 11 juli 2007, genaamd Effects of Coating Roughness and Biofouling on Ship Resistance and Powering waaruit volgt dat zelfs door enkel slijm het brandstofgebruik kan worden verhoogd tot wel 15%, terwijl in het geval van de Ottoman Nobility zowel sprake was van verschillende degradaties van afbladdering als van aangroei. Dat is onvoldoende bestreden door PPG. Daarmee kan in beginsel een causaal verband worden aangenomen tussen het snelheidsverlies en het loslaten van de verf.

PPG stelt weliswaar dat er verschillende andere verklaringen denkbaar zijn voor het snelheidsverlies en brandstofverbruik, maar zij laat na te stellen, laat staan te onderbouwen, welk van die mogelijke andere oorzaken het geconstateerde snelheidsverlies en brandstofverbruik in dit geval zou kunnen verklaren.

In het kader van haar verweer heeft PPG aangevoerd dat het stilliggen van het schip of te langzaam varen tot aangroei van organismen heeft geleid. Deze stelling heeft PPG aangevoerd in verband met de vraag welke aangroei bij een normaal gebruik van een schip met antifoulingverf redelijkerwijs mag worden verwacht, dus in het in kader van de vraag of de verf in verband met de antifoulingwerking al of niet gebrekkig was. PPG heeft de genoemde stelling echter niet concreet betrokken bij haar verweer tegen de door Güngen c.s. opgevoerde berekening van de schade die als gevolg van het loslaten van de verf is ontstaan. Niet is concreet gesteld en aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre de door PPG gestelde aangroei die zij toeschrijft aan stilliggen of langzaam varen heeft geleid tot het tijdsverlies en/of een hoger brandstofgebruik als door Güngen c.s. gevorderd. De hoogte van de gevorderde schade is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist.

Het bewijsaanbod van PPG dat betrekking op de aangroei als gevolg van stilliggen zal dan ook als niet terzake dienend worden verworpen.

Wat de kosten met betrekking tot het tijdsverlies en het verhoogde brandstofverbruik betreft, refereren Güngen c.s. zich aan de berekening van BMT. Daarin wordt uitgaande van een periode van 10 maanden, een tijdsverlies van 2,6 dagen berekend. De juistheid van deze berekening is door PPG niet gemotiveerd weersproken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat ook hier het door PPG genoemde bedrag van USD 40.845 als gederfde dagopbrengst zal worden gehanteerd in plaats van het door BMT gehanteerde bedrag van USD 50.000. De schade als gevolg van tijdsverlies door snelheidsvermindering komt daarmee op USD 106.197.

Wat het brandstofverbruik betreft heeft BMT berekend dat de consumptie in de periode van 10 maanden 196 tns is en voor de 2,6 dag extra 136,5 tns. De extra consumptie komt daarmee op 332,5 tns à USD 300. Deze berekening is door PPG niet bestreden zodat het hof ook hiervan uitgaat. De schade als gevolg van verhoogd brandstofverbruik komt daarmee op USD 99.750.

Ten aanzien van de extra kosten à € 95.605,11 betreft hebben Güngen c.s. verwezen naar hun productie 14, overgelegd bij conclusie van repliek. PPG heeft als verweer aangevoerd dat deze kosten betrekking hebben op facturen van experts en advocaten en dat dit kosten zijn die behoren tot de normale werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Deze kosten kunnen daarom op grond van artikel 241 Rv niet als kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW worden toegewezen.

Güngen c.s. hebben niet concreet gesteld dat de kosten - en welke daarvan - zien op andere werkzaamheden dan waarvoor de artikel 237 tot en met 240 Rv een vergoeding bieden, zodat het verweer slaagt. Deze kosten zullen worden afgewezen.

In incidenteel appel heeft PPG een grief gericht tegen de toewijzing van de kosten die betrekking hebben op de procedure in België, ter hoogte van € 42.324,07. PPG voert ook ten aanzien van deze kosten aan dat dit kosten zijn die op grond van artikel 241 Rv niet kunnen worden toegewezen. Volgens haar zijn dit kosten die zijn gemaakt ter instructie van de zaak. Met de ‘zaak’ wordt niet noodzakelijkerwijs de onderhavige procedure bedoeld, aldus PPG. Voorts voert zij aan dat het resultaat van de werkzaamheden van de Belgische advocaat is gebruikt door de Nederlandse advocaat. Zo is de dagvaarding bijna woordelijk gelijk aan de Belgische dagvaarding. Ook als de ‘fout’ wordt weggedacht zouden deze kosten zijn gemaakt.

Tot slot zijn de kosten wat de hoogte betreft niet redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Dergelijke hoge kosten kunnen niet worden toegerekend aan PPG, gelet op de aard van de gedraging, te weten een ongelukkig misverstand omtrent de interpretatie van een batchnummer.

Güngen c.s. wijzen erop dat niet in geschil is dat door PPG onjuiste informatie is verschaft. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onzorgvuldig en onrechtmatig is geweest jegens Güngen c.s. PPG heeft daartegen niet gegriefd.

Güngen c.s. stellen voorts dat Nederland en België verschillende rechtssystemen kennen en dat Belgische advocaten hebben geadviseerd over de zaak, beoordeeld naar hun rechtssysteem. Dit zijn dan ook geen kosten ter instructie van de Nederlandse zaak. De kosten hebben grotendeels betrekking op advisering over Belgisch recht en onderzoek naar Sigma in België. De in België gemaakte kosten zijn alleszins redelijk en gebaseerd op een gebruikelijk uurtarief van € 300,-, respectievelijk € 175,-.

Dat de Nederlandse advocaat de Belgische dagvaarding als uitgangspunt heeft genomen brengt niet mee dat de Belgische kosten als kosten ter instructie van de zaak hebben te gelden. Het is bovendien aan PPG om te specifiëren welke Belgische werkzaamheden zouden kunnen kwalificeren als kosten ter instructie van de Nederlandse zaak.

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet in geschil is dat het verstrekken van onjuiste informatie over de herkomst van de verf als toerekenbare onrechtmatige daad jegens Güngen c.s. heeft te gelden. Evenmin is in geschil dat als gevolg van deze onjuiste informatie de procedure aanvankelijk in België aanhangig is gemaakt en dat daarvoor de gevorderde advocaatkosten zijn gemaakt.

Deze kosten zijn dan ook aan te merken als kosten die in voldoende causaal verband staan tot de onrechtmatige daad, zodat PPG daarvoor op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Dat deze kosten niet aan PPG als een gevolg van de onrechtmatige daad zouden kunnen worden toegerekend gelet op de aard van de gedraging, wordt verworpen. De informatie werd gevraagd met het oog op een aan te brengen procedure en de verschaffing daarvan heeft direct tot gevolg gehad dat de procedure in België aanhangig is gemaakt. Deze kosten zijn derhalve als het rechtstreekse en voorzienbare gevolg van de onrechtmatige daad aan te merken. Deze kosten zijn dan ook toewijsbaar op grond van artikel 6:162 BW en kunnen niet worden gekwalificeerd als kosten op grond van artikel 6:96 BW. De dubbele redelijkheidstoets is dan ook niet aan de orde, nog daargelaten dat onvoldoende is onderbouwd dat deze kosten, gebaseerd op een uurtarief van € 300,- als onredelijk moeten worden aangemerkt.

Dat deze kosten zijn te kwalificeren als kosten die zijn gemaakt ter instructie van de onderhavige procedure in de zin van artikel 241 Rv kan niet als juist worden aanvaard.

Voor zover dit verweer van PPG moet worden begrepen als een beroep op voordeelstoerekening in de zin dat het onrechtmatig handelen naast nadeel, bestaande in de kosten van de Belgische advocaten, tegelijkertijd een voordeel heeft opgeleverd, bestaande in besparing van kosten voor de Nederlandse advocaten, wordt dit eveneens verworpen. Voor het bij het vaststellen van de te vergoeden schade in aanmerking nemen van genoten voordelen is vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een conditio sine qua non-verband bestaat en voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). Als uitgangspunt wordt aangenomen dat de Nederlandse advocaat die is ingeschakeld om de zaak bij de Nederlandse rechter aan te brengen, de hele zaak opnieuw zal hebben moeten bestuderen en beoordelen naar Nederlands recht. Dat hij daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inhoud van de Belgische dagvaarding grotendeels bruikbaar was om in de Nederlandse procedure te gebruiken geeft onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat dit een substantiële kostenbesparing met zich heeft gebracht. In elk geval geeft het onvoldoende aanleiding om de kosten die de Belgische advocaat heeft gemaakt voor het opstellen van een dagvaarding in mindering te brengen op de schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

De incidentele grief faalt daarmee.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal hoger beroep de grieven slagen en het eindvonnis waarvan beroep zal vernietigd, voor zover de vorderingen van Güngen c.s. geheel zijn afgewezen. Ten behoeve van de leesbaarheid zal hierna het vonnis zoals dat is gewezen tussen Güngen c.s. en PPG geheel worden vernietigd en de veroordelingen opnieuw worden vastgesteld.

De schade als gevolg van het op de markt brengen van een gebrekkig product zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van:

Directe kosten: € 492.632 + USD 49.305

Indirecte kosten:

Tijdverlies tijdens de reparatie: USD 849.675

Tijdverlies als gevolg van snelheidsverlies: USD 106.197

Extra brandstofconsumptie: USD 99.750

Totaal: € 492.632 + USD 1.104.927

In hoger beroep is niet langer in geschil dat de verzekeraars een gezamenlijk vorderingsrecht hebben. Het hof begrijpt de vordering van Güngen c.s. aldus dat de schadebedragen door hen gezamenlijk worden gevorderd. Zij hebben toegelicht dat de aansprakelijkheid ook geldt tegen appellanten 2 en met 8 voor zover de geleden schade door hen is vergoed en de vordering tot schadevergoeding krachtens subrogatie op hen is overgegaan.

De wettelijke rente is gevorderd vanaf 26 april 2007, zijnde het moment waarop de werkzaamheden waren voltooid. PPG c.s. hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze ingangsdatum, zodat daarvan zal worden uitgegaan.

Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen bezwaar gemaakt, zodat dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd.

Vergoeding van de kosten voor experts en advocaten ad € 95.605,11 zal worden afgewezen.

Het incidenteel appel faalt en het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover de vergoeding van het bedrag van € 42.324,07 is toegewezen.

PPG zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel en in eerste aanleg.

Güngen c.s. hebben in eerste aanleg - na eiswijziging – gevorderd:

( a) PPG c.s. te veroordelen tot betaling van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11, vermeerderd met wettelijke rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten; en

( b) PPG te veroordelen tot betaling van € 42.324,07, vermeerderd met wettelijke rente.

Güngen c.s. hebben aan hun vordering sub a ten grondslag gelegd dat PPG ondeugdelijke verf in het verkeer heeft gebracht, en dat Sigma over het aanbrengen van deze verf niet adequaat heeft geadviseerd. PPG c.s. hebben hierdoor tegen Güngen onrechtmatig gehandeld en zijn aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door Güngen geleden schade. Die aansprakelijkheid - zo vervolgen Güngen c.s. - geldt ook tegen appellanten 2-8 voor zover de door Güngen geleden schade door hen is vergoed en krachtens subrogatie de vordering tot schadevergoeding van Güngen op hen is overgegaan.

Aan hun vordering sub b hebben Güngen c.s. ten grondslag gelegd dat PPG onrechtmatig tegen Güngen c.s heeft gehandeld door in strijd met de waarheid mede te delen dat de verf in kwestie in België was geproduceerd, waardoor Güngen c.s. PPG c.s. abusievelijk hebben gedagvaard voor de Belgische rechter. PPG is aansprakelijk voor de hierdoor door Güngen c.s. nodeloos gemaakte kosten, zo stellen zij.

PPG c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 31 oktober 2012 de vordering tegen PPG c.s. van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 vermeerderd met rente en kosten afgewezen, de vordering tegen PPG van € 42.324,07 vermeerderd met rente toegewezen, en Güngen c.s. veroordeeld in de gedingkosten.

De grieven I tot en met VII in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tegen PPG van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 vermeerderd met rente en kosten, en een aantal overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag liggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

Güngen c.s. hebben geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen Sigma. Dit heeft tot gevolg dat Güngen c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep tegen Sigma.

Güngen c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat PPG c.s. ter gelegenheid van de gesprekken tussen partijen in het najaar van 2006 geen aansprakelijkheid hebben erkend voor de door Güngen c.s. geleden schade (4.7 tussenvonnis 2 november 2011). Dit oordeel staat derhalve vast.

De grief in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van de vordering tegen PPG van € 42.324,07 vermeerderd met rente, en een aantal overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag liggen.

Nu geen grief is gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat naast Güngen ook appellanten 2-8 vorderingsgerechtigd en ontvankelijk zijn, staat dit oordeel vast.

PPG heeft in eerste aanleg aanvankelijk het verweer gevoerd dat appellanten 2-8 (mogelijk) niet-ontvankelijk waren ter zake de vordering tegen PPG van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11. Het hof gaat er vanuit dat PPG dit verweer heeft laten varen. PPG is na de afwijzing door de rechtbank bij het incidentele vonnis van 24 november 2010 van de vordering van PPG tot overlegging van documenten door Güngen c.s. om de vorderingsgerechtigdheid van appellanten 2-8 te kunnen beoordelen, niet meer teruggekomen op haar aanvankelijke verweer dat appellanten 2-8 niet-ontvankelijk waren, terwijl zij in hoger beroep geen woord meer wijdt aan dit verweer (hoewel appellanten 2-8 door de rechtbank (impliciet) ontvankelijk zijn verklaard).

Güngen c.s. en Sigma zijn gevestigd in het buitenland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu PPG als gedaagde gevestigd is in Nederland heeft ingevolge de hoofdregel van artikel 2 van deze verordening de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Partijen zoeken met hun stellingen ter zake beide vorderingen aansluiting bij het Nederlandse recht en tegen toepassing door de rechtbank van Nederlands recht hebben partijen in hoger beroep geen bezwaar geuit. Desgevraagd hebben partijen bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij kiezen voor toepassing van het Nederlandse recht. Het hof zal derhalve Nederlands recht toepassen op de vorderingen van Güngen c.s.

Overigens staat het feit dat appellanten 2-8 volgens Güngen c.s. krachtens subrogatie naast Güngen vorderingsgerechtigd zijn en deze subrogatie wordt beheerst door Engels recht, hieraan niet in de weg. PPG voert niet langer het verweer dat appellanten 2-8 niet vorderingsgerechtigd zijn.

Güngen c.s. stellen ter onderbouwing van hun vordering van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 tegen PPG, dat de door PPG ten behoeve van de Ottoman Nobility geleverde anti-fouling verf niet geschikt was voor het daarmee beoogde doel. Deze verf diende de romp van de Ottoman Nobility tenminste vijf jaar na het aanbrengen te beschermen tegen aangroei, maar al na anderhalf jaar liet de verf (gedeeltelijk) los en was aangroei ontstaan, aldus Güngen c.s. De ongeschiktheid van de anti-fouling verf is als onrechtmatig handelen aan PPG toerekenbaar, nu zij de verf niet voldoende had onderzocht en getest alvorens deze op de markt werd gebracht. De ongeschiktheid van de verf had - zo vervolgen Güngen c.s. - tot gevolg dat de romp van de Ottoman Nobility moest worden voorzien van een nieuw verfsysteem en de Ottoman Nobility hiertoe enige tijd uit de vaart moest worden genomen. PPG is gehouden de hiermee gemoeide schade aan Güngen c.s. te voldoen, zo stellen Güngen c.s.

PPG erkent dat de anti-fouling verf die op de Ottoman Nobility is aangebracht door haar is geleverd. PPG betwist echter dat deze verf niet geschikt was voor het daarmee beoogde doel. Het loslaten van de anti-fouling verf werd niet veroorzaakt door een gebrek van deze verf, terwijl geen verdergaande aangroei heeft plaatsgevonden dan Güngen mocht verwachten, aldus PPG.

Mocht de anti-fouling verf al gebrekkig zijn, dan kan dit niet aan PPG worden verweten, nu zij zorgvuldig onderzoek heeft gedaan en testen heeft uitgevoerd alvorens deze verf op de markt te brengen, zo stelt PPG.

Voorts betwist PPG het causale verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen en de (omvang van de) schade. Het aanbrengen van een nieuw verfsysteem was niet nodig geweest; volstaan had kunnen worden met het door PPG aangeboden regelmatige schoonmaken van de romp, zo stelt zij.

Güngen c.s. stellen dat het op de Ottoman Nobility aangebrachte verfsysteem van PPG niet door Güngen maar door Hyundai van PPG is gekocht (nummer 35 conclusie van repliek). Nu deze stelling door PPG niet wordt betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.

Het hof stelt voorop dat het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig is tegen de gebruiker van het product. Een product is gebrekkig als het niet de eigenschappen heeft die de gebruiker ervan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de presentatie van het product, het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.

Of een producent kan worden verweten een gebrekkig product in het verkeer te hebben gebracht, hangt af van het antwoord op de vraag of hij de maatregelen heeft genomen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, hadden kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Is sprake van een nieuw of vernieuwd product dan moet de fabrikant zich ervan vergewissen welk effect dit zal hebben in de beoogde toepassing ervan.

De stelplicht en bewijslast dat de producent onrechtmatig heeft gehandeld door een gebrekkig product in het verkeer te brengen, rust in beginsel op de gebruiker.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast dat het (beweerde) onrechtmatig handelen aan PPG kan worden toegerekend, rust op Güngen c.s. Nu Güngen c.s. tegen dit oordeel niet voldoende duidelijk en kenbaar (tijdig) een grief heeft gericht, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt. Overigens laat dit onverlet dat als een gebruiker stelt dat de producent kan worden verweten dat hij een gebrekkig product op de markt heeft gebracht, het op de weg ligt van de producent dit verwijt gemotiveerd te betwisten, nu hij in de regel over de relevante informatie beschikt.

De eerste vraag die zich aandient is welke verf is aangebracht. Bij gelegenheid van het onderzoek in april 2007 zijn geen monsters genomen die bewaard zijn gebleven. Güngen c.s. stellen dat Alphagen 20 en Alphagen 20 series zijn aangebracht en dat de chemische samenstelling dezelfde is. PPG stelt dat Alphagen 20 series is aangebracht, dat dit een andere naam is voor Alphagen 50 en dat de chemische samenstelling van Alphagen 20 series wel anders is dan Alphagen 20.

Het hof acht termen aanwezig om de chemische samenstelling van zowel Alphagen 20 als Alphagen 20 series op geschiktheid voor het beoogde doel te onderzoeken. Indien juist is wat Güngen c.s. stellen, namelijk dat de chemische samenstelling van beide typen verf dezelfde is, kan in het midden blijven welke verf is aangebracht.

PPG heeft de samenstellingen van Alphagen 20 en Alphagen 20 series niet bekendgemaakt omdat zij deze als een bedrijfsgeheim beschouwt. PPG heeft bij het pleidooi in hoger beroep echter verklaard op voorwaarde van strikte geheimhouding bereid te zijn om een door het hof te benoemen deskundige inzage te geven in de exacte (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series. Güngen c.s. hebben hierop gereageerd dat zij akkoord zijn met een onderzoek waarbij wél aan de deskundige maar niet aan hen de (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series wordt bekendgemaakt.

Gelet op het voorgaande zal het hof (een) deskundige(n) benoemen waarbij enkel de deskundige inzage zal krijgen in de (door PPG te verstrekken) exacte (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series en niet ook (de advocaat van) Güngen c.s.

Om de nadelen van deze werkwijze voor Güngen c.s. zoveel mogelijk weg te nemen zal de deskundige worden gevraagd om bij de beantwoording van de vragen - met inachtname van het gegeven dat de (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series niet bekend mag worden - toch zoveel mogelijk verantwoording af te leggen voor zover zijn conclusies op deze vertrouwelijk verstrekte informatie zijn gebaseerd.

Het hof stelt voor de deskundige te verzoeken een gemotiveerd antwoord te geven op de volgende vragen:

(1)Verschillen de door PPG rond 2004 op de markt gebrachte anti-fouling verf Alphagen 20 en Alphagen 20 series van elkaar wat betreft (chemische) samenstelling (voor zover relevant voor het voorkomen van loslaten en aangroei)?

(2) Was de Alphagen 20 geschikt om in 2004 te worden gebruikt als anti-fouling verf naar de toenmalige stand van wetenschappelijke en technische kennis, met name wat betreft het voorkomen van loslaten en aangroei, mede in aanmerking genomen dat de anti-fouling verf een levensduur diende te hebben van 60 maanden (zie rechtsoverweging 3.17 sub b) gedurende welke periode het anti-aangroei systeem zijn werk zou moeten doen (zie voor deze werking rechtsoverweging 2 sub d)?

Nota bene:de deskundige wordt verzocht bij de beantwoording van deze vraag onder meer in te gaan op (a) (de waarschijnlijkheid van) eventuele (zijdens PPG genoemde) andere (mede)oorzaken voor het (voortijdige) loslaten van de anti-fouling verf, (b) de (zijdens Güngen c.s. genoemde) mogelijk ongelukkige combinatie van de gebruikte tiecoat en de anti-fouling verf, en (c) de mate waarin een gebruiker als Güngen rond 2004 er rekening mee moest houden dat ondanks het gebruik van de anti-fouling verf toch (enige) aangroei op de romp van het schop zou plaatsvinden.

(3) Zo de vraag onder 2 negatief wordt beantwoord, is waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat de anti-fouling verf (mede) de oorzaak is van het in april 2007 geconstateerde deels losgelaten van de verf en/of de aangroei aan de romp van de Ottoman Nobility?

Nota bene: het oorzakelijk verband als bedoeld in deze vraag bestaat ook in het geval de anti-fouling verf in combinatie met één of meerdere andere (zijdens PPG genoemde) oorzaken tot het loslaten en/of de aangroei heeft geleid (samenwerkende oorzaken).

(4 en 5)Wilt u de vragen 2 en 3 ook beantwoorden voor Alphagen 20 series?

(6) Heeft de in 2004 door of in opdracht van Hyundai op (onderdelen van) de Ottoman Nobility in meerdere lagen aangebrachte anti-fouling verf steeds dezelfde (chemische) samenstelling gehad (voor zover relevant voor het voorkomen van loslaten en aangroei)?

(7) Zo de vraag onder 6 negatief wordt beantwoord, waarin verschilden de verschillende chemische samenstellingen?

Het hof zal PPG opdragen de deskundige inzage te verstrekken in alle stukken die deze nodig heeft om voormelde vragen te kunnen beantwoorden.

Het hof is voornemens aan de deskundige over te laten of deze de vragen enkel beantwoordt aan de hand van de door PPG (vertrouwelijk) verstrekte informatie dan wel zich mede baseert op de in deze procedure overgelegde stukken.

Het hof zal hierna een aantal feiten vaststellen (3.17, 3.18.4, 3.19.3) en een verweer verwerpen (3.20.2) die bij de beantwoording van de vragen een rol zouden kunnen spelen. Het hof zal de deskundige verzoeken hiervan uit te gaan (evenals van de in rechtsoverweging 2 vastgestelde feiten).

Als onbetwist staat vast dat:

( a) de Ottoman Nobility in januari 2005 aan Güngen werd opgeleverd;

( b) de anti-fouling verf een levensduur had van 60 maanden gedurende welke periode het anti-aangroei systeem zijn werk zou moeten doen (zie voor deze werking rechtsoverweging 2 sub d); en

( c) op 6 september 2006 en 27 november 2006 in opdracht van Güngen onderwater-onderzoeken aan de romp van de Ottoman Nobility hebben plaatsgevonden waaruit bleek dat de anti-fouling verf deels was losgeraakt en aangroei aan het schip was ontstaan.

Güngen c.s. stellen dat uit onderzoek door [X] in april 2007 (het rapport van april 2007; productie 1 inleidende dagvaarding) blijkt dat de anti-fouling verf op ongeveer 6.000 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de tiecoat (de tussenlaag) en op ongeveer 3.600 m² van een onderliggende laag anti-fouling verf (die in meerdere lagen was aangebracht).

PPG betwist niet dat de anti-fouling verf van de Ottoman Nobility deels was losgekomen van de tiecoat en deels van de onderliggende laag anti-fouling verf. Uit onderzoek door TNO in april 2007 (het rapport van 13 januari 2010) blijkt echter dat hiervan in geringere mate sprake was dan Güngen c.s. stellen, namelijk was anti-fouling verf op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat, zo stelt PPG.

Het hof constateert dat PPG erkent dat de anti-fouling verf in april 2007 op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat, zodat het in zoverre loslaten van de anti-fouling verf in ieder geval vast staat. Daarbij hebben Güngen c.s. gesteld dat het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces is (Güngen c.s. verwijzen naar het door PPG zelf opgestelde rapport van 6 september 2006 (prod. 5 conclusie van antwoord in incident d.d. 4 augustus 2010), waarin onder meer wordt vermeld: ‘It seems that the areas with detachments is progressively increasing’). Nu PPG deze stelling niet betwist, staat de juistheid ervan vast. Overigens wordt deze juistheid ook bevestigd door de foto’s 7, 8, 13 (bijschrift: ‘A/F can easily scraped from Tiecoat in way of the mechanical damage’) en 14 (bijschrift: ‘A/F is easily removed in way of mechanical damage’) van voormeld door PPG opgesteld rapport en de door Güngen c.s. in hoger beroep overgelegde DVD (productie 2 memorie van grieven). Dat het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces was brengt met zich dat voormelde bevindingen van TNO in april 2007 momentopname’s waren en dat - wanneer de Ottoman Nobility nadien zonder maatregelen was blijven doorvaren - voor de hand ligt dat grotere oppervlaktes waren gaan loslaten. Nu in april 2007 sowieso een gedeelte van de anti-fouling verf had losgelaten en dit een voortschrijdend proces was, laat het hof (vooralsnog) in het midden of de losgelaten delen in april 2007 mogelijk groter zijn dan PPG erkent. De weerspreking door [X] in haar rapport van 9 mei 2011 (zie met name nummer 104; productie 22 Güngen c.s. pleidooi in eerste aanleg) van voormelde bevindingen door TNO blijft derhalve (voorlopig) onbehandeld.

Samengevat voor de deskundige volgt uit de vorige rechtsoverweging dat vaststaat dat:

a - de anti-fouling verf in april 2007 (in ieder geval) op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat;

b - het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces was zodat -

wanneer de Ottoman Nobility na april 2007 zonder maatregelen was blijven doorvaren - voor de hand ligt dat nadien grotere oppervlaktes waren gaan loslaten.

Güngen c.s. stellen dat uit het rapport van [X] uit april 2007 blijkt dat zo’n 2.400 m² van de scheepswanden en 400-800 m² van de vlakke bodem van de Ottoman Nobility waren aangetast door aangroei.

PPG erkent dat in april 2007 zo’n 1.400 m² van de scheepswanden van de Ottoman Nobility was aangetast door aangroei, maar aan de vlakke bodem waren slechts enkele pokken gehecht, zeker niet over een oppervlakte van 400-800 m², aldus PPG.

Voormelde erkenning door PPG brengt naar het oordeel van het hof met zich dat vaststaat dat in april 2007 ieder geval zo’n 1.400 m² van de scheepswanden was aangetast door aangroei en aan de vlakke bodem van de Ottoman Nobility enkele pokken waren gehecht. Nu voor de hand ligt dat ook (eenmaal begonnen) aangroei een voortschrijdend proces is, laat het hof (vooralsnog) in het midden hoe groot het oppervlakte met aangroei in april 2007 precies was (en gaat het hof ook niet in op de nadere bevinding van [X] op pagina 22 van haar rapport van 9 mei 2011 dat zich aan hele onderwaterschip aangroei bevond). Verder gaat het hof (vooralsnog) er vanuit dat de aard van de aangroei in april 2007 - zoals PPG stelt - in ieder geval onbeduidend/gering en lokaal matig was.

Samengevat voor de deskundige volgt uit de vorige rechtsoverweging dat vaststaat dat in april 2007 ieder geval zo’n 1.400 m² van de scheepswanden was aangetast door aangroei en aan de vlakke bodem van de Ottoman Nobility enkele pokken waren gehecht. Verder kan (vooralsnog) ervan uit worden gegaan dat de aard van de aangroei in april 2007 in ieder geval onbeduidend/gering en lokaal matig was.

PPG voert verder het verweer dat de Ottoman Nobility na de oplevering in januari 2005 gedurende 26 maanden (780 dagen) ongebruikelijk lang, namelijk ongeveer 210 dagen (circa 27% van de tijd), niet heeft gevaren. Ter onderbouwing van dit verweer legt PPG een overzicht over waarin de periodes waarin de Ottoman Nobility heeft stilgelegen wordt gespecificeerd (productie 3 conclusie van antwoord). Het lange stilliggen heeft ertoe geleid dat de anti-fouling verf onvoldoende wrijving heeft ondervonden, waardoor het zelfslijpende effect en het daardoor vrijkomen van de (aangroei werende) biociden niet optimaal heeft kunnen plaatsvinden, aldus PPG. Dat de Ottoman Nobility lang heeft stilgelegen blijkt ook uit het gegeven dat aangroei is geconstateerd op de propeller, zo stelt PPG.

Güngen c.s. hebben de stelling dat de Ottoman Nobility ongebruikelijk lang heeft stilgelegen en dat de propeller vervuild zou zijn bij het pleidooi in eerste aanleg gemotiveerd weersproken, onder overlegging van een overzicht uit het logboek van de Ottoman Nobility met commentaar daarop in een mail van de heer O. Güngen van 28 februari 2011 (productie 25 Güngen c.s. pleidooi in eerste aanleg). Nu PPG in hoger beroep noch op de gemotiveerde weerspreking noch op de overgelegde productie heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat zij voormeld verweer hebben laten varen.

Het verweer dat de aangroei is verergerd doordat de Ottoman Nobility in agressieve wateren heeft gevaren, wordt het evenzeer verworpen. Güngen c.s. hebben dit verweer immers gemotiveerd weersproken, waarna PPG het niet nader heeft gemotiveerd.

Samengevat voor de deskundige geldt dat de verweren van PPG dat het deels losgelaten van de verf en/of de aangroei aan de romp van de Ottoman Nobility (mede) is veroorzaakt door (gesteld) lang stilliggen en/of varen in aggressieve wateren, worden verworpen.

De zaak zal naar de rol worden verwezen. Partijen kunnen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen doen voor één of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen, en het voorstel om aan de deskundige over te laten of hij de vragen enkel beantwoord aan de hand van de door PPG (vertrouwelijk) verstrekte informatie dan wel mede aan de hand van de door partijen overgelegde rapporten.

Het hof gaat ervan uit dat PPG bereid is de deskundige van alle informatie te voorzien waarover PPG beschikt en die nodig is voor het beantwoorden van de vragen.

De bewijslast van de stelling dat de op de Ottoman Nobility aangebrachte anti-fouling verf gebrekkig is en dat dit aan PPG kan worden verweten, rust in beginsel op Güngen c.s. (rechtsoverweging 3.12). Het hof is derhalve voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste te brengen Güngen c.s.

Partijen beroepen zich op rapporten waarin foto’s zijn opgenomen. In de aan het hof ter gelegenheid van het pleidooi gezonden dossiers en in het griffiedossier bevinden zich slechts (niet altijd even scherpe) zwart-wit kopieën van deze foto's. Het hof verzoekt partijen om bij de te nemen aktes nieuwe kopieën over te leggen van de door hen in het geding gebrachte rapporten (ieder partij dus enkel de eigen rapporten) met voldoende scherpe kleuren kopieën van de foto's.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.