3.6.5 Tijdelijke afscheiding heeft geen, definitieve afscheiding heeft wel zakenrechtelijke gevolgen

Was een zaak eenmaal roerend, dan was deze niet langer vatbaar voor hypotheek. Op deze regel bestond een uitzondering. Werd een bestanddeel tijdelijk afgescheiden van een onroerende zaak, bijvoorbeeld ter reparatie, dan werd het geacht nog steeds een (onroerend) bestanddeel te blijven van het geheel.1

Art. 563 OBW 4o lid bepaalde dat de afgebroken materialen van een gebouw die bestemd waren om het gebouw weer op te trekken onroerend waren, hoewel zij feitelijk roerende zaken waren geworden. Bij de bespreking van dit artikel werd geopperd om de afgebroken bouwstoffen gewoon als roerende zaken te zien. De regering antwoordde:

De wetgever koos er in dit geval voor om roerende zaken als onroerend aan te blijven merken, omdat deze afgebroken materialen bestemd waren om dadelijk weer onroerend te worden. Ze waren dus tijdelijk afgescheiden.

Of een zaak werd aangemerkt als tijdelijk afgescheiden hing af van de intentie van de eigenaar. Daarom valt niet in te zien waarom de wil van een hypotheekhouder geen enkele rol speelde bij het kwalificeren van een afgescheiden zaak als onroerend. Het is vreemd dat een zaak die ter reparatie tijdelijk werd afgescheiden onroerend bleef en dus onder het hypotheekrecht bleef vallen en een zaak die werd afgescheiden maar niet werd verwijderd niet langer onder het hypotheekrecht viel, omdat zij roerend was geworden. Zou het niet redelijker zijn als in het laatste geval de zaak onroerend bleef en pas zijn functie van verhaalsobject verloor op het ogenblik dat de zaak in andere handen kwam? De ene afscheiding is blijkbaar de andere niet. Het lijkt beter aan te sluiten bij de weg die de Fransen en de Duitsers bewandelen. Daar kroop een afgescheiden zaak moeilijker onder de sluier van het hypotheekrecht vandaan.4 Het beslissende ogenblik was dan de verplaatsing van het afgescheiden deel buiten het gebouw.

Waren alle beperkte rechten hetzelfde lot beschoren als het hypotheekrecht in het geval een bestanddeel werd afgescheiden van de hoofdzaak? Kon bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik op een fabriekshal ook op de losgemaakte machine komen te rusten? De hoofdregel luidde dat als de hoofdzaak was bezwaard met een zakelijk recht, dan ook de afgescheiden zaak was bezwaard met een zakelijk recht, tenzij dit niet paste in het systeem van de wet. De reden dat de Hoge Raad in het stoomketel-arrest dat niet had willen aannemen was gelegen in het feit dat de stoomketel door de afscheiding en de bestemmingswijziging een roerende zaak was geworden en een hypotheekrecht niet op een roerende zaak kon rusten.5 Het erkennen van een hypotheekrecht op een roerende zaak paste niet in het systeem van de wet.