5.2.5 Conclusies over het algemene kader van het strafrecht

Samenvattend kan worden gesteld dat het algemeen kader en de karakteristieken van het strafrecht als volgt de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen in dit rechtsgebied bepalen.

De strafrechter heeft geen algemene wettelijke uitzonderingsbevoegdheid. Uitzonderingen worden op verschillende grondslagen gemaakt: op ongeschreven gronden, krachtens een wettelijk voorschrift, en op grond van artikel 94 Gw. De behoefte van strafrechters aan uitzonderingen is beperkt doordat zij op verschillende andere manieren ook een billijke beslissing kunnen nemen. De eerste is interpretatie, die in het strafrecht in verschillende vormen een belangrijk en veelvuldig toegepast alternatief is voor uitzonderingen. Drie daarvan zijn aangestipt en worden later uitgebreider behandeld: de zodanig extensieve uitleg van artikel 40 Sr dat overmacht de rol van een ongeschreven rechtvaardigingsrond is gaan vervullen,1 de creatieve uitleg van het taakstrafverbod van artikel 22b Sr,2 en corrigerende interpretatie.3 Later worden contra-indicaties voor interpretatie besproken. Ten tweede hebben strafrechters straftoemetingsvrijheid. Die neemt echter niet de voor de verdachte nadelige gevolgen van een veroordeling weg zoals een uitzondering doet. Een derde methode die de behoefte aan uitzonderingen beperkt, is het opportuniteitsbeginsel, waardoor gevallen waarin een uitzondering op een strafbepaling aangewezen zou zijn al vroegtijdig worden gefilterd. Vervolgt het OM wél, dan kan de rechter deze vervolgingsbeslissing volgens de Hoge Raad soms corrigeren na een marginale toetsing op grond van beginselen van behoorlijke procesorde. Ook dit alternatief maakt uitzonderingen niet overbodig: soms bestaat de ruimte voor een uitzondering wanneer die voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM ontbreekt.

De uitzonderingen (én de genoemde ‘alternatieven’ daarvoor) zijn als volgt onder te brengen in en bij het rechterlijk beslissingsmodel:

Het legaliteitsbeginsel beperkt de strafrechtelijke ruimte voor uitzonderingen, hoewel het materiële meer dan het strafvorderlijke. In het materiële strafrecht verhindert het legaliteitsbeginsel vanwege zijn oorspronkelijke functie om (mogelijke) verdachten te beschermen uitzonderingen ten nadele van verdachten. Situaties waarin een dergelijke uitzondering het fundamentele belang van het beginsel overtreft, zijn moeilijk voorstelbaar. In het formele strafrecht heeft het legaliteitsbeginsel van oorsprong een dubbelfunctie. Het heeft niet alleen de beschermingsfunctie, maar richt zich ook op doelmatigheid van de strafvordering. Hierdoor staan strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele niet per se op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel.

Ten slotte is voor het algemene kader voor uitzonderingen van belang dat vroeger in de doctrine is gepleit voor (meer) ongeschreven billijkheidsuitzonderingen op strafbepalingen. Een derde element, noch de ongeschreven strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van subsocialiteit’ bij burgerlijke ongehoorzaamheid is echter in de jurisprudentie aanvaard. Burgerlijke ongehoorzaamheid kan in een selectief aantal gevallen wel reden zijn voor het honoreren van een beroep op omw, zo wordt later besproken.4