Rb. Zeeland-West-Brabant, 29-11-2019, nr. BRE - 18 , 3678

De rechtbank:

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.691,50;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 hem vergoedt.

Belanghebbende verricht werkzaamheden op het gebied van financiële (advies)dienstverlening. Hij heeft zich op 9 december 2013 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarvoor was hij van 12 maart 2012 tot en met 12 december 2013 in loondienst werkzaam bij [A BV] (hierna: [A BV] ).

Op 12 november 2013 heeft belanghebbende een aanvraag voor een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) ingediend. Op basis van deze aanvraag heeft de inspecteur een VAR-beschikking afgegeven waarbij de voordelen uit de werkzaamheden zijn aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: de VAR-WUO).

Met ingang van 10 februari 2014 is belanghebbende werkzaam geweest bij [de bank] . Belanghebbende verrichtte de werkzaamheden niet rechtstreeks. Hij had daarvoor een (mantel)overeenkomst afgesloten met [B BV] , een aan [A BV] gelieerde onderneming, waarin was vastgelegd dat belanghebbende via [B BV] op basis van detachering opdrachten zou (kunnen) gaan verrichten. [B BV] sloot vervolgens een overeenkomst van opdracht (transactieovereenkomst) met [de bank] waarin [de bank] de opdrachtgever en [B BV] de opdrachtnemer werd genoemd. De overeenkomst liep tot 31 maart 2014 maar is een viertal keren met een aantal maanden verlengd tot uiteindelijk 30 juni 2015. In de overeenkomst werd aanvankelijk een tarief overeengekomen van € 65 (later € 60) en aan belanghebbende functiegroep 6 (Assistent Accountmanager Private Banking) gekoppeld.

Na afloop van de werkzaamheden [de bank] is belanghebbende in verschillende (advies)functies werkzaam geweest voor [de bank] te [plaats 1] (enkele maanden in 2015), [plaats 2] (in 2015 en 2016) en [plaats 3] (gedurende 2016). In 2016 en 2017 is belanghebbende daarnaast werkzaam geweest voor [C BV] als adviseur met betrekking tot herstel van woekerpolissen. Verder heeft hij in 2017 een andere opdracht als financieel adviseur via een lokale tussenpersoon verkregen , Ten slotte heeft hij cliënten geadviseerd over testamenten en levenstestamenten en heeft hij werkzaamheden verricht inzak echtscheidingsbemiddeling.

In geschil is of de werkzaamheden van belanghebbende kwalificeren als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden (ROW).

Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling (artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna: Wet IB 2001). Onder onderneming wordt mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep (artikel 3.5 van de Wet IB 2001).

Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085, en HR 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499).

Enerzijds waren de werkzaamheden die belanghebbende via [B BV] bij [de bank] verrichtte, gekoppeld aan het functieprofiel van Assistent Accountmanager Private Banking. De door de inspecteur ingebrachte vacatureteksten met betrekking tot dat functieprofiel beschrijven voor die functie vooral ondersteunende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn onder de naam van [A BV] met [de bank] overeengekomen. Met belanghebbende is daartoe met [B BV] / [A BV] een mantelovereenkomst gesloten. Ingevolge deze mantelovereenkomst is belanghebbende ten opzichte van [B BV] gebonden aan een relatie- en geheimhoudingsbeding en een informatieplicht. Voorts volgt uit deze overeenkomst de verplichting de werkzaamheden op locatie van de opdrachtgever ( [de bank] ) uit te voeren, binnen de aldaar gangbare werktijden. De overeenkomst vermeldt tevens dat belanghebbende alleen wordt uitbetaald indien hij aan [B BV] door de opdrachtgever ( [de bank] ) geaccordeerde urenregistratieformulieren overlegt. De transactieovereenkomst die ter zake van de voor [de bank] te verrichten werkzaamheden door [B BV] / [A BV] is opgemaakt, bevat afspraken over - onder meer - de arbeidstijden van belanghebbende (36 uur), het voor de opdracht te hanteren tarief (€ 65 en later € 60, inclusief de reiskosten), de te volgen procedures met betrekking tot het bijhouden van urenstaten en de facturering van de gewerkte uren bij [B BV] / [A BV] . Belanghebbende kan zich door strikte regulering van de bancaire sector (verplichte screening van medewerkers) bovendien moeilijk laten vervangen in geval van ziekte of verhindering.

Daar staat tegenover dat in de met [B BV] gesloten mantelovereenkomst uitdrukkelijk is aangeven dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten, wanneer belanghebbende een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aanvaardt, tussen hen een overeenkomst van opdracht tot stand komt voor de duur van de overeengekomen werkzaamheden. De overeenkomst biedt belanghebbende uitdrukkelijk geen zekerheid over het aantal via [B BV] te verkrijgen opdrachten. Uit artikelen 4.3 en 5.3 van de mantelovereenkomst volgt dat [B BV] geen honorarium verschuldigd is aan belanghebbende wanneer hij de overeengekomen werkzaamheden niet of onvoldoende heeft verricht. Dit geldt ook in geval van ziekte, zodat belanghebbende wat de werkzaamheden betreft een arbeidsongeschiktheidsrisico loopt. Wanneer hij door ziekte niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, dient hij [B BV] hiervan op papier wel in kennis te stellen maar ter zitting heeft belanghebbende geloofwaardig verklaard dat een dergelijk situatie zich in de praktijk niet of alleen bij langdurige ziekte voordoet. Voor de door hem via [B BV] verrichtte werkzaamheden draagt belanghebbende verder de aansprakelijkheid (artikel 15 van de mantelovereenkomst). Belanghebbende heeft ter afwending van het daaraan verbonden financiële risico een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Het ligt daarnaast in de rede dat belanghebbende daarenboven het risico loopt dat hem via [B BV] geen opdrachten meer worden aangeboden wanneer hij zijn werkzaamheden niet naar behoren verricht bij relaties van [B BV] . De rechtbank hecht verder geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij zelfstandig met de desbetreffende vestiging van [de bank] (binnen een bandbreedte van € 10 per uur) over het tarief onderhandelt en met [B BV] over hun aandeel hierin. De rechtbank acht eveneens geloofwaardig de verklaring van belanghebbende dat hij de opdracht bij [de bank] uit zijn eigen netwerk ( [persoon] ) heeft aangetrokken en dat hij deze slechts via [B BV] liet lopen omdat [de bank] eiste dat hij via een detacheerder werkzaam zou zijn. Bovendien is de overeenkomst weliswaar enkele keren verlengd, maar belanghebbende had telkens de mogelijkheid een verlenging niet te accepteren. Op grond van de raamovereenkomst kan hij hiertoe door [B BV] niet worden verplicht. Daarnaast liep hij het risico dat hij de opdracht zou willen verlengen maar dat [de bank] een verlenging juist niet zou aanbieden/accepteren. Uit de verklaring van [de bank] van 30 augustus 2017 volgt immers dat de opdracht initieel voor 1,5 maand (tot 31 maart 2014) was overeengekomen maar daarna viermaal is verlengd. De reden dat belanghebbende voor de opdrachten [de bank] steeds gedetacheerd is geweest via [B BV] is gelegen in de omstandigheid dat enerzijds [de bank] eiste dat hij via een detacheerder werkzaam zou zijn en anderzijds hij met [B BV] een relatiebeding was overeengekomen. Dat dit relatiebeding, anders dan de Inspecteur heeft gesteld, hem niet beperkte in het aannemen van andere opdrachten bij [de bank] blijkt uit het gegeven dat hij de opdrachten bij de andere [de bank] filialen via een ander detacheerder ( [detacheerder] ) heeft laten lopen. Daarnaast heeft belanghebbende geloofwaardig verklaard dat zijn werkzaamheden niet overeenkwam met het functieprofiel Assistent Accountmanager Private Banking. Dit profiel is in de transactieovereenkomst opgenomen omdat het overeengekomen tarief bij dit functieprofiel hoorde. Dit wordt ondersteund door het feit dat belanghebbende gedurende de (verlengde) overeenkomst andere werkzaamheden is gaan verrichten (hypotheekadvies) terwijl het functieprofiel daarbij niet is aangepast. Tenslotte acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende een zeker incassorisico liep ingeval zijn urenstaten niet door de vestiging van [de bank] werden geaccordeerd, in welk geval [B BV] niet tot betaling zou zijn overgaan. Tot slot heeft belanghebbende diverse diploma’s en titels welke hij qua bijkomende verplichtingen zelf onderhield.

De rechtbank weegt mee dat belanghebbende in 2014 pas net gestart was met zijn eenmanszaak. Weliswaar heeft hij in 2014 voor één (uiteindelijke) opdrachtgever gewerkt maar dit was niet vooraf zo gepland. Het is zeker niet ondenkbaar dat indien de overeenkomst met [de bank] reeds na anderhalve maand zou zijn geëindigd hij in 2014 meerdere opdrachtgevers zou hebben gehad. Uit zijn werkzaamheden in de latere jaren blijkt ook dat hij wel degelijk ook voor zowel andere opdrachtgevers als detacheerders werkzaam is geweest. Belanghebbende heeft verklaard dat deze verwachting ook de reden is geweest dat hij bij de aanvraag voor een VAR heeft ingevuld dat sprake was van meer opdrachtgevers.

Gelet op de in 2.8 tot en met 2.10 genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende zijn werkzaamheden voldoende zelfstandig en voor eigen rekening verricht en dat hij daarbij ondernemersrisico loopt. Niet gebleken is dat de betekenis van [B BV] in de relatie tussen belanghebbende en [de bank] de bemiddelings- en kassiersfunctie ontstijgt. Evenmin is gebleken dat, voor zover [B BV] al een instructiebevoegdheid toekomt, deze zo ver reikt dat sprake is van een (arbeidsovereenkomst kenmerkende) gezagsverhouding.

De werkzaamheden van belanghebbende kwalificeren derhalve als winst uit onderneming. Niet in geschil is dat in dat geval het belastbare inkomen uit werk en woning moet worden gesteld op het in de aangifte vermelde bedrag. De rechtbank verlaagt de beschikking belastingrente dienovereenkomstig.

Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.534 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reis- en verblijfskosten en verletkosten wordt de inspecteur, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 157,50.

Deze uitspraak is gedaan op 29 november 2019 door mr. R.A.V. Boxem, rechter, in tegenwoordigheid van drs. L. Mattijssen, griffier en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.