16.3.3 Tijdelijk karakter aanstelling

De tekst van art. 2:356 sub c BW bepaalt dat de aanstelling van een bestuurder door de ondernemingskamer “tijdelijk” is. Deze term drukt uit de ondernemingskamer niet op permanente basis mag bepalen wie zitting hebben in het bestuur.1 In de Fuldauer-beschikking2 oordeelde de Hoge Raad over het tijdelijke karakter van de aanstelling van een bestuurder. De Hoge Raad overwoog als volgt:

Deze overweging sluit aan bij het Staleman/Van der Ven-arrest.3 Daaruit valt af te leiden dat de omstandigheden bepalend zijn voor de vraag wat de bestuurstaak in een concreet geval inhoudt. Van een eigenaar van een kickbox- school wordt een andere taakvervulling verwacht dan van een bestuurder van een beursgenoteerde multinational.4 Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren (onder meer) de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen. Uit Fuldauer-beschikking blijkt dat ook het feit dat een bestuurder tijdelijk is aangesteld tevens een omstandigheid is waarmee rekening moet worden gehouden.5 Niet goed valt in te zien, hoe dat anders zou kunnen zijn.

De omstandigheid dat de aanstelling tijdelijk is, noopt tot terughoudendheid bij het gebruikmaken van bevoegdheden. Die omstandigheid is niet altijd doorslaggevend.6 Andere omstandigheden kunnen meebrengen dat de bestuurstaak vergt dat niet-terughoudend, of zelfs op ingrijpende wijze gebruik wordt gemaakt van de bestuursbevoegdheid. Dat is ook in lijn met de wetsgeschiedenis. Tijdens de parlementaire behandeling7 van art. 54a WvK (oud, thans art. 2:356 sub c BW) kwam ter sprake of het niet beter is om vast te leggen dat de ondernemingskamer een tijdelijke “beheerder” kan benoemen, in plaats van een tijdelijke “bestuurder”. Daar wilde de minister van Justitie niet aan, omdat daardoor de indruk kan ontstaan dat deze functionaris een beperkte taak heeft. Bedoelde functionaris moet krachtig kunnen optreden om de verhoudingen in de vennootschap te saneren.8

Op deze materie wordt teruggekomen in par. 16.5.3.3 en 16.6.3.

Dat het tijdelijke karakter van de benoeming niet meer is dan een omstandigheid die relevant is bij de beoordeling van bestuurshandelingen blijkt ook als de navolgende overweging uit de Fuldauer-beschikking:

Het tijdelijke karakter van de aanstelling is dus geen wettelijk vereiste dat op straffe van nietigheid moet worden nageleefd bij het nemen van besluiten. Deze omstandigheid kan wel worden betrokken bij de beoordeling van de vernietigbaarheid van een besluit wegens strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid.10 De laatste zin in bovenstaand citaat hint daar ook op.

Dat een tijdelijke bestuurder in zijn algemeenheid terughoudendheid moet betrachten, is mijns inziens een uitvloeisel van het subsidiariteitsbeginsel. De aanstelling van een tijdelijke bestuurder is namelijk eerder in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, indien deze in beginsel terughoudend gebruik moet maken van zijn bevoegdheden.

Een verdere vraag is of de tijdelijke bestuurder in beginsel terughoudender moet zijn als deze is aangesteld bij wijze van onmiddellijke voorziening, dan als deze bij wijze van eindvoorziening is aangesteld. In de Fuldauer-beschikking wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de grondslag waarop de tijdelijke bestuurder is benoemd. Toch zijn er gronden om een dergelijk onderscheid te maken. Een onmiddellijke voorziening is immers een ordemaatregel die wordt getroffen in afwachting van de uitkomst van de derde fase. Het resultaat van die derde fase kan ook zijn dat er achteraf geen reden bleek te zijn om in te grijpen.11 Als de tijdelijke bestuurder in zo’n geval in de tussentijd op vergaande wijze gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden, is dat zuur voor de daardoor getroffen partijen. Om die reden meen ik dat de mate van terughoudendheid die een bij wijze van onmiddellijke voorziening aangestelde bestuurder moet betrachten, mede afhangt van de waarschijnlijke uitkomst van de derde fase.12 In termen van de DSM-beschikking13 dient deze dan voor ogen te houden dat voor het treffen van eindvoorzieningen slechts plaats is indien dit nodig is om wanbeleid te verhelpen. Voor een bij wijze van eindvoorziening aangestelde tijdelijke bestuurder geldt dit niet, zodat deze doortastender kan optreden.