Rb. Amsterdam, 01-03-2010, nr. 1126324 KK EXPL 10-117

De OR vordert bij wege van voorlopige voorziening om VZA te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis [voorzitter OR] in staat te stellen zijn werkzaamheden als lid van de OR te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag.

De OR stelt — kort gezegd — dat het lidmaatschap van [voorzitter OR] van de OR eindigt op 13 april 2011, de dag dat de vervroegde uittreding van [voorzitter OR] ingaat. Voor het van rechtswege eindigen op 24 januari 2010, de datum dat het verlof in is gegaan, is geen wettelijke basis aanwezig, aldus de OR. Voorts hebben [voorzitter OR] en VZA afspraken gemaakt dat [voorzitter OR] tot 13 april 2011 zou kunnen aanblijven. Daarnaast heeft de OR belang bij het aanblijven van [voorzitter OR] gezien zijn kennis en ervaring en bij gebrek aan een vervanger.

VZA voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert — kort gezegd — aan dat het lidmaatschap van de OR van [voorzitter OR] per 24 januari 2010 van rechtswege is beëindigd. Vanaf die datum stopt [voorzitter OR] met het verrichten van feitelijke werkzaamheden en zal hij die ook nooit meer hervatten. Afspraken over aanblijven zijn niet gemaakt. Voorzover het lidmaatschap pas op 13 april 2011 zou eindigen stelt VZA subsidiair dat [voorzitter OR] vanaf 24 januari 2010 tot aan deze datum enkel passief lid is.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van OR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

De voorziening die door de OR gevraagd wordt is aan te merken als een ordemaatregel. De OR vordert immers dat [voorzitter OR] in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden als lid van de OR voort te zetten tot einde dienstverband, te weten 13 april 2010. Dit omdat VZA zich op het standpunt stelt dat [voorzitter OR] vanaf 24 januari 2010 van rechtswege geen OR lid meer is en na die datum dus ook geen gebruik kan maken van de faciliteiten die met het OR-lidmaatschap samenhangen.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of het lidmaatschap van de OR van rechtswege eindigt indien een OR-lid, zoals in dit geval [voorzitter OR], verlof opneemt gedurende een langere periode (ruim een jaar) waarbij vaststaat dat hij na dat verlof niet meer als werknemer terugkeert in de organisatie.

Artikel 12 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat wanneer een lid van de ondernemingsraad ophoudt in de onderneming werkzaam te zijn, van rechtswege zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad eindigt. Het geschil draait dus om wat onder werkzaam in de onderneming dient te worden verstaan.

Artikel 1 lid 2 van de WOR bevat een definitie van het begrip in de onderneming werkzame personen. Iemand is in de onderneming werkzaam als hij krachtens een met de ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst (dan wel krachtens publiekrechtelijke aanstelling) werkt. Deze definitie kent twee criteria, namelijk een juridisch en een feitelijk. [voorzitter OR] heeft een arbeidsovereenkomst tot 13 april 2011, zodat aan het juridische criterium voldaan is. Het komt dus aan op het feitelijke criterium. Uit de literatuur (o.a. P.F. van de Heijden in Rood's Wet op de Ondernemingsraden, pag. 33) kan worden opgemaakt dat dit criterium niet te eng dient worden uitgelegd. Bij betrekkelijk korte onderbrekingen, zoals tijdens ziekte, zwangerschap, vakantie of verlof, blijft men in de onderneming werkzaam in de zin van het feitelijke criterium. Omdat arbeidsongeschiktheid een periode van 2 jaar kan voortduren, neemt de kantonrechter die termijn als maximale uitgangspunt voor wat onder ‘korte’ onderbreking kan worden verstaan.

Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat verlof, ook al is dat voor een periode van een jaar, niet maakt dat een werknemer niet meer werkzaam is in de onderneming. Bijzonderheid in dit geval is dat zeker is dat [voorzitter OR] niet terugkeert in de onderneming omdat hij vervroegd uittreedt. Maakt dit nu, zoals door VZA aangevoerd, dat [voorzitter OR] op een eerder moment dan het einde van zijn dienstverband niet meer feitelijk werkzaam is in de onderneming? Die vraag wordt door de kantonrechter ontkennend beantwoord. Medezeggenschapsrechten behoren tot de fundamentele rechten die werknemers hebben. Daarvan mag niet te snel worden aangenomen dat die ingeperkt kunnen worden. De kantonrechter gaat er voorshands dan ook niet vanuit dat de bodemrechter tot de door VZA voorgestane inperking van die medezeggenschapsrechten komt. Het argument van VZA dat [voorzitter OR] niet meer betrokken zou zijn omdat de besluiten waar de OR over zal moeten oordelen hem niet meer zullen raken leidt niet tot een ander oordeel. Voor OR-leden die in de OR blijven tot de dag dat zij met pensioen gaan of vervroegd uittreden, geldt immers ook dat zij moeten oordelen over besluiten met toekomstige gevolgen die hen niet meer raken. De wetgever heeft dit blijkbaar niet bezwaarlijk gevonden, nu de WOR er niet in voorziet dat werknemers in een bepaalde periode voorafgaande aan pensionering of vervroegde uittreding geen OR-lid meer mogen zijn.

Vorenstaande betekent dat [voorzitter OR] gedurende zijn verlof werkzaam blijft in de onderneming voor wat betreft de uitoefening van medezeggenschapsrechten.

De volgende vraag is dan of [voorzitter OR] die medezeggenschapsrechten ook daadwerkelijk kan uitoefenen. Vooropgesteld wordt dat er geen wettelijke basis is om [voorzitter OR] het uitvoeren van OR-werkzaamheden te ontzeggen gedurende vakantie/verlof. Door VZA is aangevoerd dat het gebruikelijk is dat OR-leden die met vakantie of verlof zijn geen (OR-)werkzaamheden verrichten. Zij stelt zich dan ook op het standpunt dat [voorzitter OR] slechts passief zijn medezeggenschapsrechten mag uitoefenen. Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht is de kantonrechter gebleken dat [voorzitter OR] een ‘stuwmeer’ aan verlof heeft opgebouwd. Zijn verzoek om dat verlof over een langere periode uit te smeren en gedurende die periode ook nog werkzaamheden te verrichten bleek in verband met inroostering lastig uitvoerbaar. Om die reden is in overleg gekomen tot het opnemen van al het verlof gedurende een aaneengesloten periode. Het feit dat het binnen VZA niet gebruikelijk is dat OR-leden gedurende hun vakantie OR-werkzaamheden verrichten maakt nog niet dat dit recht hun ook ontzegd kan worden. Het komt de kantonrechter niet als ongebruikelijk voor dat een medewerker die drie weken met vakantie naar het buitenland is zich in die periode niet met werkzaamheden voor de OR inlaat. Door de afstand en het ontbreken van communicatiemiddelen is dat in de regel feitelijk lastig en ook niet noodzakelijk. De situatie voor [voorzitter OR] is een andere. Hij verkeert in Nederland, kan contacten met andere werknemers en OR-leden onderhouden en is in staat om zijn werkzaamheden als OR-lid uit te voeren. De kantonrechter gaat er voorshands dan ook niet vanuit dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [voorzitter OR] zijn medezeggenschapsrechten niet daadwerkelijk mag uitoefenen.

Op grond van het bovenstaande zal de kantonrechter de gevraagde ordemaatregel toewijzen. Of en in hoeverre tussen partijen afspraken zijn gemaakt over het continueren van het OR-lidmaatschap kan verder in het midden blijven. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

Hetgeen verder door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Gelet op de afloop van de procedure wordt VZA veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van eiser.