Hof Amsterdam, 29-12-2022, nr. 200.316.908/01 SKG

Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven in een vennootschap die (indirect) aan het hoofd staat van een Kroatische groep, die een van de grootste voedsel-/detailhandelbedrijven in Zuid-Oost Europa exploiteert. SBK heeft een belang van 41,82% in de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten. SBK is onderworpen aan Europese sancties opgenomen in Verordening (EU) Nr. 269/2014. De vraag die in deze zaak centraal staat is of SBK gelet op de sanctieregelgeving moet worden toegelaten tot vergaderingen van certificaathouders en of zij haar aan de certificaten verbonden stemrechten mag uitoefenen.

Het administratiekantoor is bij dagvaarding van 26 september 2022 in hoger beroep gekomen van een kopstaart-vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 september 2022, waarvan de uitwerking op 20 september 2022 is afgegeven, in kort geding gewezen tussen SBK als eiseres, het administratiekantoor als gedaagde en Open Pass als gevoegde partij aan de zijde van het administratiekantoor.

De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij de gelijkluidende memorie zijn de producties 6 tot en met 9 overgelegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- incidentele memorie tot voeging in hoger beroep, tevens houdende verweer als te voegen partij in de hoofdzaak, van de kant van Open Pass;

- akte uitlating verzoek tot voeging in hoger beroep ex art. 217 jo. 353 Rv, van de kant van het administratiekantoor;

- memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 1 tot en met 5, van de kant van SBK;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de kant van het administratiekantoor, met productie 10;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de kant van Open Pass;

- akte overlegging producties van de kant van het administratiekantoor, met de producties 11 tot en met 24;

- akte overlegging stukken van de kant van SBK, met de producties 6 tot en met 8;

- brief van 16 december 2022 van het administratiekantoor, met een nieuwe versie van productie 11;

- brief van 19 december 2022 van het administratiekantoor, met productie 25.

Het administratiekantoor heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van SBK zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

SBK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, dan wel toewijzing van het subsidiair of meer subsidiair door haar gevorderde, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 december 2022 doen toelichten, het administratiekantoor door mr. De Groot, voornoemd, en mr. L. Tolatzis, advocaat te Amsterdam, Open Pass door mr. Croiset van Uchelen, voornoemd, en mr. I.M. van den Oord, advocaat te Amsterdam en SBK door mr. Josephus Jitta, voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep in financiële problemen. Vervolgens is met haar schuldeisers een settlement plan overeengekomen en heeft een herstructurering en doorstart van de groep plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa en actief in de detailhandel, voedselproductie en landbouw. Fortenova Grupa heeft

een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en telt meer dan 47.000 werknemers.

Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 het administratiekantoor opgericht, een financiële holdingmaatschappij die aan het hoofd van de Fortenova groep staat. Het administratiekantoor houdt de aandelen in Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in Fortenova Grupa.

Het doel van het administratiekantoor is onder meer het houden van de aandelen in Fortenova TopCo ten titel van beheer en ter zake certificaten van aandelen uit te geven, de stemrechten uit te oefenen en dividenden uit te keren aan de certificaathouders. Het bestuur van het administratiekantoor bestaat uit de enig bestuurder TMF Netherlands B.V. Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo uitgegeven onder haar administratievoorwaarden.

SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank). SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van de belangen van Sberbank in de Fortenova groep. Op 5 april 2022 zijn de belangen van Sberbank in de Fortenova groep overgedragen aan SBK. Sindsdien houdt SBK 41,82% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.

Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen, actief is met grote belangen in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie, treinvervoer en haven. Open Pass houdt 27,52% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage 1 bij Verordening (EU) Nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst).

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022, dus na het bestreden vonnis, is SBK aan de in bijlage I opgenomen lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.

VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo en is tevens onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) Nr. 269/2014.

Als gevolg van plaatsing op de lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan (Sberbank en haar indirecte dochter) SBK worden bevroren en worden geen tegoeden of economische middelen aan haar ter beschikking gesteld, als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EU) Nr. 269/2014.

Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door het administratiekantoor is conform artikel 11 van haar statuten en het gelijkluidende artikel 16 van haar administratievoorwaarden voor wat betreft de daar genoemde Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende:

- de Reserved Matters betreffende businessaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority);

- de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority);

- de Reserved Matters betreffende de corporate governance-aangelegenheden (zoals

het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering

van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).

In artikel 14.6 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is, zakelijk weergeven, bepaald dat in het geval in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders het voor een te nemen besluit vereiste stempercentage (een van de hiervoor aangeduide meerderheden) niet is gehaald, het betreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

In artikel 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is, zakelijk weergeven, bepaald dat het alle certificaathouders met stemrecht, in persoon of via een gevolmachtigde, is toegestaan om de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken en dat elk certificaat recht geeft op één uit te brengen stem.

Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders van donderdag 18 augustus 2022 te 10.00 uur op het kantoor van Houthoff te Amsterdam. Daarbij heeft zij aangekondigd dat (door de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk of de Europese Unie) gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het mogen stemmen op de vergadering van certificaathouders, zodat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

Op de agenda van die vergadering stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van het administratiekantoor te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de governance van het administratiekantoor. De agendapunten 3 en 4 luiden als volgt:

3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution), in order to, inter alia:

a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented;

b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting; and

c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.

4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.

Bij brief van 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) het administratiekantoor meegedeeld dat en toegelicht waarom zij het niet eens is met het standpunt van het administratiekantoor dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en zij het evenmin eens is met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

Op 17 augustus 2022 heeft SBK per e-mail aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering en een kopie van de volmacht meegestuurd. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van

18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance zoals weergegeven in (voornoemde) agendapunten 3 en 4. De vertegenwoordiger van SBK is vervolgens de toegang tot de vergadering ontzegd en na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

Bij brief van 18 augustus 2022 heeft het administratiekantoor gereageerd op de brief van 16 augustus 2022 en – kort gezegd – toegelicht dat zij gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daardoor niet mag stemmen en een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.

In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders voor dinsdag 30 augustus 2022 om 12.00 uur. Daarbij heeft zij wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

Op grond van artikel 13.5 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden tenminste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van het administratiekantoor de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat en toegelicht waarom het bestuur van het administratiekantoor hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

Op 29 augustus 2022 heeft de CEO van de Fortenova Grupa een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat kort gezegd dat Fortenova Grupa grote bedreigingen ervaart ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en continuïteit als gevolg van de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door de gesanctioneerde entiteiten SBK en VTB die samen 49,90% van de certificaten houden, terwijl de meeste beslissingen worden genomen bij een drempel van 50%. Als voorbeelden noemt hij dat de groep nog geen accountant voor de audit over 2022 heeft kunnen benoemen, dat haar global service provider SAP haar dienstverlening tijdelijk heeft opgeschort en dat financiële instellingen de groep nu zien als ‘rode vlag’ en aan een sterk verhoogde monitoring hebben onderworpen.

Bij het in deze zaak door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 6 september 2022 heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van SBK toegewezen, inhoudende dat het administratiekantoor gedurende de periode tot en met

31 december 2022 SBK toegang moet verlenen tot de certificaathoudersvergadering en SBK toe te staan haar stemrecht uit te oefenen ter zake van bepaalde agendapunten (waaronder de onder 3.14 genoemde agendapunten).

Het administratiekantoor heeft op 7 september 2022 de uitnodiging voor de derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

In november en december 2022 verschenen berichten in de media waarin Sberbank aankondigde dat zij op 31 oktober 2022 haar aandelen in SBK zou hebben verkocht aan een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten. Bij brief van 3 november 2022 heeft deze aan het administratiekantoor bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee UBO is geworden van de 41,82% door SBK gehouden certificaten. Het administratiekantoor is in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek gestart naar deze particuliere investeerder.

SBK heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat en na wijziging van eis – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair

I. het administratiekantoor te gebieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren en mee te tellen ter zake van de stemming over het voorstel ter zake van agendapunten 3 en 4 (zoals genoemd onder 3.14 ), en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van het administratiekantoor of vergelijkbare agendapunten die anderszins de huidige corporate governance van het administratiekantoor aantasten;

subsidiair

II. het administratiekantoor te verbieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen;

meer subsidiair

III. het administratiekantoor te verbieden om haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen, totdat in het kader van artikel 4 van Verordening EU (269/2014) door de bevoegde autoriteit is beslist met kracht van gewijsde op het – binnen twee weken na de datum van dit vonnis ingediende – verzoek van SBK om haar toestemming te verlenen voor de vrijgave van haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uitsluitend bestemd voor het aanhouden of beheren van die bevroren certificaten, te weten het uitoefenen van haar stemrecht over het voorstel ter zake van agendapunten 3 en 4, en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van het administratiekantoor;

in alle gevallen

IV. aan het toe te wijzen gebod/verbod een onmiddellijk opeisbare dwangsom van€ 5.000.000,00 te verbinden, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. het administratiekantoor te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de primaire vorderingen van SBK toegewezen met daaraan verbonden de hiervoor vermelde dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft samengevat het volgende overwogen. Bij een stemming over een wijziging van de corporate governance als hier aan de orde wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de sancties. Het al dan niet tegen de voorgestelde wijzigingen stemmen zal er immers niet toe kunnen leiden dat als gevolg van die stemming gelden of middelen naar Rusland kunnen vloeien. Het sanctierecht wordt op een oneigenlijke manier ingezet ten gunste van het administratiekantoor en ten nadele van SBK. Een belangenafweging kan er niet toe leiden dat SBK in dit geval niet van haar vergader- en stemrechten gebruik zou mogen maken.

Tegen deze toewijzing van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt het administratiekantoor in principaal hoger beroep met zes grieven op. Open Pass heeft de bezwaren van het administratiekantoor onderschreven. SBK komt in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Open Pass een coup wenst te plegen.

Vooropgesteld wordt dat er voldoende spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorzieningen.

De grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep komen samengevat op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de sanctieregelgeving niet in de weg staat aan deelname van SBK aan de stemming over de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Verordening (EU) Nr. 269/2014 luidt onder meer:

Artikel 1

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

f) "bevriezing van tegoeden": voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;

g) "tegoeden": financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot:

(…)

iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;

(…).

Artikel 2

1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

2. Er worden geen tegoeden of economische middelen, rechtstreeks of onrechtstreeks te beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de lijst in bijlage I vermelde natuurlijke personen of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen.

Vast staat dat Verordening (EU) Nr. 269/2014 thans rechtstreeks op SBK van toepassing is, nu SBK bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 aan de in bijlage I opgenomen lijst is toegevoegd.

Verder is niet in geschil dat de Fortenova-groep van groot belang is voor de Zuidoost-Europese economie en werkgelegenheid. Fortenova Grupa exploiteert een van Europa’s grootste voedselproducenten, heeft bijna 2.700 detailhandelsvestigingen in Zuidoost-Europa en heeft meer dan 47.000 werknemers in dienst.

De Europese Commissie heeft het antwoord op vraag 15 van de Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (hierna: FAQ) (weergegeven in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis) bij de laatste update van 9 december 2022 als volgt aangevuld:

“Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

In de FAQ vermeldt de Europese Commissie omtrent de status ervan het volgende:

“This document is not a legal act. It is a working document drafted by the Commission services in order to help and give guidance to national authorities (…). National authorities (…) are expected to take into account this guidance based on the text, context and purpose of those two regulations, to achieve the uniform application of sanctions across the EU.”

De in de FAQ door de Europese Commissie gegeven guidance vormt een gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels vervat in Verordening (EU) Nr. 269/2014. De aanvulling door de Europese Commissie in de laatste update ligt in het verlengde van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in Addendum I van 17 augustus 2022 met de titel “Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne” bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving in antwoord op vraag J heeft vermeld:

“(…) Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.”

De aanvulling door de Europese Commissie in de laatste update past voorts bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (vgl. ook Council of the European Union, Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions) van 7 juni 2004, 10198/1/04 REV 1, onder 6, en HvJ EU 29 april 2010, C-340/08, ECLI:EU:C:2010:232, punt 65). Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ volgt wel dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dienen te worden. Niet aannemelijk is echter geworden dat die situatie zich hier voordoet.

Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voorshands voldoende aannemelijk dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van het administratiekantoor en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. De weigering van het administratiekantoor om SBK toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en SBK stemrechten uit te laten oefenen is daarom in overeenstemming met de verplichting van het administratiekantoor om de sanctieregels na te leven. Door het naleven van de sanctieregels handelt het administratiekantoor niet in strijd met de redelijkheid of billijkheid die zij jegens haar certificaathouders in acht moet nemen.

De primaire vordering van SBK moet alsnog worden afgewezen.

Dit brengt het hof bij de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van SBK. Ook het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft hierop betrekking.

Het hof stelt vast dat SBK haar vorderingen heeft ingesteld tegen het administratiekantoor. Open Pass treedt in dit kort geding slechts op als gevoegde partij aan de zijde van het administratiekantoor. De vorderingen van SBK richten zich niet tegen Open Pass.

Het administratiekantoor heeft tot taak om de aandelen in Fortenova TopCo te houden ten titel van beheer, en in het kader daarvan het nodige te doen, overeenkomstig haar statuten en administratievoorwaarden (art. 3.1 van de statuten). Het administratiekantoor handelt daarbij in overeenstemming met de instructies van de vergadering van certificaathouders, tenzij deze in strijd zijn met de belangen van het administratiekantoor, Fortenova TopCo en haar onderneming (art. 10.1 van de statuten). Het administratiekantoor is onder de voorwaarden die zijn genoemd in art. 13.3 van haar administratievoorwaarden verplicht om vergaderingen van certificaathouders bijeen te roepen, voorstellen van certificaathouders te agenderen en de besluitvorming op de vergaderingen te faciliteren. Deze voorwaarden brengen in dit geval mee dat het administratiekantoor verplicht is een vergadering bijeen te roepen nu Open Pass dit heeft verzocht, het voorstel van Open Pass tot wijziging van de governance te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren. Evenzeer is het administratiekantoor echter verplicht de sanctieregels na te leven en mag het daarom, nu de certificaten van SBK zijn bevroren, SBK niet laten deelnemen aan de vergaderingen en stemmingen van de certificaathouders.

Het is aan de certificaathouders, en niet aan het administratiekantoor, om te vergaderen en te stemmen over de voorstellen die certificaathouders laten agenderen. In zoverre is het in de relatie tussen SBK en het administratiekantoor niet relevant wat SBK in dit kort geding heeft aangevoerd over de inhoud van het voorstel van Open Pass tot wijziging van de governance. Dit zou anders kunnen zijn, indien de vergadering van certificaathouders het voorstel van Open Pass aanneemt en dit tot gevolg heeft dat het administratiekantoor moet handelen in strijd met haar belangen of die van Fortenova TopCo en haar onderneming. Dat het voorstel tot dit gevolg zou kunnen leiden, is echter gesteld noch gebleken.

Ook als zou worden aanvaard dat het administratiekantoor onder bijzondere omstandigheden zou kunnen weigeren een vergadering bijeen te roepen, een voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren, vanwege de inhoud van het voorstel, geldt dat dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval niet naar voren zijn gebracht. Het hof licht dit hierna toe.

Voorop staat dat uit de statuten en administratievoorwaarden, de sanctieregels of enige andere (wettelijke) regel niet volgt dat het vergaderen of stemmen door certificaathouders wordt uitgesloten of beperkt, indien een of meer certificaathouders door de toepassing van sanctieregels niet aan het vergaderen of stemmen kunnen deelnemen. Het administratiekantoor behoort het vergaderen en stemmen te blijven faciliteren, ook als een voorstel inhoudt dat de invloed van de gesanctioneerde certificaathouders in de vergadering van certificaathouders wordt beperkt.

Verder is van belang dat van certificaathouders die bezwaren hebben tegen voorstellen van andere certificaathouders en die door toepassing van sanctieregels niet kunnen deelnemen aan het vergaderen of stemmen over die voorstellen, mag worden verwacht dat zij die andere certificaathouders aanspreken, indien zij willen voorkomen dat over de voorstellen wordt vergaderd en gestemd. In zoverre is er in beginsel geen reden om van het administratiekantoor te verlangen dat het waakt over de belangen van de gesanctioneerde certificaathouders. Er is in dit kort geding niets naar voren gebracht waaruit volgt dat SBK niet in staat is maatregelen jegens Open Pass en zo nodig tegen de andere certificaathouders te nemen, indien zij zich met recht en reden verzet tegen het agenderen van en het stemmen over het voorstel van Open Pass.

Ten slotte rechtvaardigt hetgeen in dit kort geding is aangevoerd, niet het oordeel dat het voorstel van Open Pass zo evident erop is gericht door oneigenlijk gebruik van de sanctieregels de machtsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te wijzigen in het voordeel van Open Pass en/of een ander, en in het nadeel van SBK, dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven.

Immers, het administratiekantoor en Open Pass hebben voorshands voldoende toegelicht dat er goede gronden zijn voor een wijziging van de corporate governance (onder meer) (i) in verband met het goed functioneren van de interne besluitvorming (onder de huidige governance kunnen besluiten die een Qualified of Super Qualified meerderheid vergen door de omvang van het belang van de gesanctioneerde partijen pas in een derde vergadering van certificaathouders worden genomen), (ii) om het vertrouwen van de markt in Fortenova Grupa te herstellen (de perceptie dat Fortenova Grupa wordt gecontroleerd door gesanctioneerde partijen moet worden tegengegaan) en (iii) om de (financiële en operationele) continuïteit van Fortenova Grupa te waarborgen. Bovendien krijgt Open Pass door de beoogde wijziging geen controlerend belang in de vergadering van certificaathouders. In de situatie dat ten minste 35% van de uitstaande certificaten in handen is van certificaathouders waarop de sanctieregels van toepassing zijn, krijgt Open Pass bij de voorgestelde wijziging een belangrijke, maar nog geen controlerende, stem. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat zij bijna 28% van de uitstaande certificaten heeft. Als minder dan 35% van de uitstaande certificaten in handen is van certificaathouders op wie de sanctieregels van toepassing zijn, heeft de voorgestelde wijziging geen invloed op de positie van Open Pass. Van een machtsovername of “coup” door Open Pass is geen sprake. Er is dus ook hierin geen grondslag gelegen om aan te nemen dat het administratiekantoor de voor haar geldende voorschriften in de statuten en administratievoorwaarden over het bijeenroepen, vergaderen en stemmen buiten toepassing moet laten om te voorkomen dat het voorstel van Open Pass wordt aangenomen.

Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de corporate governance van het administratiekantoor te wijzigen is gezien het vorenstaande niet toewijsbaar.

Ook het meer subsidiair verzochte verbod is niet toewijsbaar. Het hof ziet vanwege de hiervóór in 4.13 tot en met 4.19 genoemde redenen geen aanleiding om het administratiekantoor te verbieden een certificaathoudersvergadering uit te roepen ter wijziging van de corporate governance totdat de bevoegde autoriteit met kracht van gewijsde heeft beslist op een nog in te dienen verzoek van SBK tot ontheffing van de sanctieregels. Bovendien heeft SBK nog altijd geen verzoek om ontheffing ingediend.

De slotsom luidt dat de grieven 1 tot en met 4 in het principaal hoger beroep slagen. Grief 5 in het principaal hoger beroep behoeft geen bespreking. Grief 6 in het principaal hoger beroep heeft betrekking op de proceskostenveroordeling en de opgelegde dwangsommen en is terecht voorgesteld. De grief in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van SBK zullen alsnog worden afgewezen. Een afweging van belangen van partijen leidt niet tot een ander oordeel. SBK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof:

rechtdoende in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van SBK af;

veroordeelt SBK in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van het administratiekantoor in eerste aanleg begroot op € 676,- aan verschotten en € 1.016,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 908,03 aan verschotten en € 3.899,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt SBK in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Open Pass in eerste aanleg begroot op € 676,- aan verschotten en € 1.106,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 783,- aan verschotten en € 3.899,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, W.J.J. Los, J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2022.

Bij afwezigheid van de voorzitter

ondertekend door de oudste raadsheer