8.4.5.1 De Bonne Route-beschikking

De beschikking inzake Bonne Route1 balanceert op de rand van het connexiteitsvereiste uit de DSM-beschikking. Kort gezegd, beklaagde verzoeker zich erover dat een commissaris en een aandeelhouder de vennootschap concurrentie aandeden in het kader van een (private) aanbesteding. De ondernemingskamer zag daarin aanleiding om aan deze commissaris en aandeelhouder een verbod op te leggen om zich te mengen in deze aanbesteding. Wat betreft de geoorloofdheid van een dergelijke onmiddellijke voorziening staat voorop dat het feit, dat deze commissaris en aandeelhouder de vennootschap beconcurreren, onder omstandigheden kan kwalificeren als wanbeleid. Ik neem aan dat in de Bonne Route-casus de feiten zo lagen dat dit inderdaad het geval was. Dat betekent dat de ondernemingskamer maatregelen van reorganisatorische aard kon treffen om dit wanbeleid te beëindigen en daarop bovendien kon anticiperen door middel van het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Echter, bij maatregelen van reorganisatorische aard dient in de eerste plaats te worden gedacht aan maatregelen die erop gericht zijn de desbetreffende commissaris en aandeelhouder uit de vennootschap te werken, althans buitenspel te zetten zolang de onaanvaardbare concurrentie voortduurt. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan (onmiddellijke) voorzieningen als de schorsing en het ontslag van deze commissaris en aan overdracht van aandelen ten titel van beheer. Een verbod om te concurreren, kan echter moeilijk gezien worden als maatregel van reorganisatorische aard en reflecteert ook geen enkele van de eindvoorzieningen die de ondernemingskamer kan treffen. Het feit dat daarmee rekening moet worden gehouden bij het treffen van eindvoorzieningen zou heel wel kunnen meebrengen dat een verbod om te concurreren niet bij wijze van onmiddellijke voorziening kan worden opgelegd. Een verzoek/vordering tot een verbod om te concurreren, is welbeschouwd een vordering tot een nalaten uit hoofde van een verbintenis of onrechtmatige daad.2 Aldus bezien zou een procedure bij de civiele rechter uitkomst moeten bieden in dergelijke gevallen.3

Het is echter ook mogelijk om er anders tegenaan te kijken. Eindvoorzieningen zijn niet alleen gericht op het beëindigen van wanbeleid, maar ook om de gevolgen daarvan tegen te gaan.4 Derhalve kan ook worden betoogd dat onmiddellijke voorzieningen mogen worden aangewend om te voorkomen dat de rechtspersoon nadelige gevolgen ondervindt van (vermoed) wanbeleid. Een verbod om met de vennootschap te concurreren in het geval deze concurrentie kwalificeert als wanbeleid, lijkt dan geoorloofd. Dit heeft daarnaast het (rechtseconomische) voordeel dat een procedure bij de rechtbank achterwege kan blijven en derhalve kan worden volstaan met een procedure voor de ondernemingskamer.

Welke benadering verdient de voorkeur? Mijns inziens gaat het er hierbij niet om welke redenering het meest zuiver is in het licht van de dogmatiek. Het recht is er niet voor zijn eigen zuiverheid, maar voor de justitiabelen. Het komt aldus bezien neer op een keuze tussen enerzijds het belang van partijen om alle uit de concurrentie voortkomende juridische kwesties aan een instantie te kunnen voorleggen en anderzijds het belang van de commissaris en aandeelhouder om de vraag of hen kan worden verboden om te concurreren met de rechtspersoon, uit te vechten in een procedure voor de gewone civiele rechter met alle daarbij geldende waarborgen.5 Ik kies voor dat laatste.6

De commissaris en aandeelhouder hebben recht en belang dat de rechtsvraag of hen kan worden verboden om met de vennootschap te concurreren, wordt voorgelegd aan een rechter met een meer neutrale blik op een dergelijk geschil. De rechtbank lijkt mij daartoe meer aangewezen, omdat het belang van de vennootschap niet centraal staat in de dagvaardingsprocedure, terwijl dat in de enquêteprocedure wel het geval is. In de enquêteprocedure kan aan de orde komen of de aandeelhouder en commissaris betrokken mogen blijven bij de rechtspersoon.

In de (latere) De Baronie-beschikking7 koos de ondernemingskamer een andere aanpak in het geval dat de vennootschap werd beconcurreerd door een van de bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen. Deze ander aanpak past beter bij het in de bovenstaande alinea verwoorde standpunt. De ondernemingskamer stelde tijdelijk een bestuurder aan. Daarbij overwoog de ondernemingskamer dat het binnen de taak van deze bestuurder lag om te beoordelen of sprake was van onrechtmatige concurrentie of inbreuken op rechten van de vennootschap en daartegen zo nodig maatregelen te treffen. Een afzonderlijke onmiddellijke voorziening achtte de ondernemingskamer niet nodig.

Dan is er nog de kwestie of onmiddellijke voorzieningen zich tegen een commissaris en een aandeelhouder kunnen richten, of enkel jegens een rechtspersoon. Deze kwestie komt in par. 8.7.3.3 ter sprake.