14.1 Aanbevelingen voor de (rechts)praktijk

Teneinde een herleving van de turbogeliquideerde BV (en daarmee het risico op persoonlijke aansprakelijkheid) te voorkomen, beveel ik aan dat – alvorens wordt overgegaan tot turboliquidatie – een gedegen onderzoek wordt gedaan naar mogelijk te verwachten baten en reeds bestaande baten binnen de BV. Ten tijde van het ontbindingsbesluit mogen binnen de BV baten noch schulden bestaan, maar ook niet meer worden verwacht op korte termijn.

Ook al wordt alvorens over te gaan tot turboliquidatie van een BV een gedegen onderzoek gedaan naar de mogelijk te verwachten baten en reeds bestaande baten binnen die BV, is het niet uitgesloten dat een BV alsnog herleeft doordat achteraf van een bate blijkt. Teneinde het risico op persoonlijke aansprakelijkheid voor de bestuurders en aandeelhouders zoveel mogelijk te beperken, adviseer ik de bestuurders om over het laatste verkorte boekjaar voorafgaand aan de turboliquidatie een jaarrekening dan wel vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening op te maken. Deze documenten kunnen namelijk een belangrijke rol spelen wanneer het bestuur van een turbogeliquideerde BV in een heropeningsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW wordt verweten dat er ten tijde van de ontbinding wel baten aanwezig waren en dus ten onrechte is overgegaan tot turboliquidatie.

Wanneer een BV is ontbonden ex artikel 2:19 lid 4 BW terwijl er ten tijde van ontbinding nog baten bestonden, ontstaat een opmerkelijke situatie. Dan zijn namelijk zowel het vierde als het vijfde lid van artikel 2:19 BW van toepassing, hetgeen ertoe leidt dat de BV is opgehouden te bestaan, maar toch blijft voortbestaan. Dit is aan innerlijke tegenstrijdigheid onderhevig en doet voor de schuldeisers van de BV een belangrijke vraag rijzen: dienen zij een vordering tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW in te stellen teneinde de BV te laten herleven en in rechte te kunnen betrekken of is dit niet vereist, omdat de BV ex artikel 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan?

Aangaande dit probleem hebben zich twee visies ontwikkeld. In de eerste visie prevaleert artikel 2:19 lid 5 BW boven artikel 2:23c lid 1 BW (de essentia-leer), met als nadeel rechtsonzekerheid. In de tweede visie prevaleert artikel 2:23c lid 1 BW boven artikel 2:19 lid 5 BW (de resuscito-leer), waarbij de schuldeisers worden benadeeld.

Mijns inziens is de oplossing van deze problematiek gelegen in een middenweg (de solutio-leer), waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate en anderzijds de situatie waarin het bestuur hiermee wel bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn.

In de eerste situatie zal de resuscito-leer prevaleren, waardoor de BV wordt geacht niet meer te bestaan en de enige mogelijkheid tot herleving is gelegen in een procedure ex artikel 2:23c lid 1 BW. In de tweede situatie zal de essentia-leer prevaleren, waardoor de BV nooit heeft opgehouden te bestaan. Hierdoor wordt een balans gevonden tussen het bieden van rechtszekerheid en de bescherming van schuldeisers. Met het oog hierop beveel ik de solutio-leer aan voor wat betreft vraagstukken inzake toepassing van artikel 2:19 lid 5 of artikel 2:23c lid 1 BW wanneer ten onrechte is overgegaan tot turboliquidatie.