III.D.1.3.6 De verbintenis is onder omstandigheden niet opeisbaar, art. 4:82 BW (de vijfde zwakke plek)

In het algemene vermogensrecht en wel in art. 6:38 BW, is bepaalddat indien geen termijn voor de nakoming gegeven is, de verbintenis onmiddellijk opeisbaar is. In het erfrecht geldt als hoofdregel voor de legitieme art. 4:81 lid 1 BW (niet opeisbaar voordat zes maanden zijn verstreken). Voor de legitieme geldt hier echter, zoals bekend, een heel bijzondere species, te weten art. 4:82 BW op basis waarvan erflater ten behoeve van echtgenoten, geregistreerd partners en andere levensgezellen een niet- opeisbaarheid van de legitieme portie tot het overlijden van de betreffende 'partner' kan creeren. Er geldt in deze, ongeacht de vermogenspositie van de te beschermen 'partner', ongestoord voortleven. Het heeft iets tegenstrijdigs en, met alle respect, zelfs iets 'komisch'. Erflater bepaalt zelf of de legitieme portie zijn werk doet of niet. Een Nederlandse legitieme van 'regelend recht'? Wat een maatwerk. Over deze bepaling, met name ook wat het overgangsrecht betreft, is in de praktijk dan ook veel te doen. De Duitse collega's1 hadden dit binnen Europa zeer bijzondere, de facto de legitieme uitschakelende Nederlandse fenomeen, ook meteen, en wel reeds in januari 2003, in de smiezen:

Er wordt vervolgens gesproken van 'Diese schwache Position', maar de Duitse doctrine heeft daarnaast ook oog voor de mogelijke correctie door de andere wettelijke rechten of in hun treffende woordkeus: 'pflichtteilsahnliche Rechte'. Misschien moeten wij ook meer oog voor deze rechten hebben in de praktijk. Deze in afdeling 2 van titel 3 Boek 4 BW opgenomen regeling is wellicht de 'echte' legitieme die benadeling van de kinderen onderling, maar ook richting derden, kan voorkomen.2 Een legitieme met 'body'. In de woorden van Verbeke:3

Vooruitlopend op de volgende zwakke plek van de legitieme: 'de korte termijnen' merk ik, over het door Verbeke terecht als lasergericht bestempelde fenomeen, op dat de termijnen, waarbinnen deze andere (op de legitieme lijkende) wettelijke rechten moeten worden ingeroepen, echter wel zo kort zijn dat zij, zodra de boedelbehandeling een aanvang neemt, nagenoeg altijd al verstreken zijn. Zie art. 4:37 BW (vervaltermijn van in beginsel negen maanden en een verjaringstermijn van in beginsel een jaar ). Dit is in de praktijk een groot knelpunt. Aan een 'schijnlegitieme' heeft niemandiets. Termijnen zouden in ieder geval gedurende de minderjarigheid van het betreffende kind niet moeten lopen, waarover hierna meer. De andere wettelijke rechten zijn immers toch net bedoeld om de minderjarige (of jong meerderjarige) erfrechtelijk iets - anders dan een fopspeen - toe te stoppen?

Een andere brandende kwestie. In de literatuur4 is de vraag gesteld in hoeverre men door de wijziging van de inkortingsvolgorde in combinatie met de clausulering van art. 4:82 BW legitimarissen zou kunnen benadelen. Zelfs met schenkingen door erflater tijdens leven aan derden lijkt dit geen probleem. Waaijer5 schrijft: 'De niet-opeisbaarheidwerkt niet alleen ten voordele van de gezamenlijke erfgenamen casu quo de langstlevende echtgenoot, maar ook ten behoeve van degenen die voor inkorting vatbare giften hebben verkregen.' (Curs. BS).

Dit biedt mogelijkheden. Als men immers 'het beschikbaar deel' achter het schildvan art. 4: 82 BW kan wegschenken, kan men het vanzelfsprekendook aan een derde 'vermaken'?

Deze discussie, ofde inkortingsvolgorde ten nadele van de legitimaris (en ten voordele van een derde) gewijzigd kan worden, hoeft wat mij betreft hier niet meer overgedaan te worden. Er is genoeg over geschreven.6 Kan het inderdaad niet, dan zal de legitieme nog al eens volgens de hoofdregel van art. 4:81 BW zes maanden na het overlijden opeisbaar zijn, althans voor zover de making aan de langstlevende als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis zou zijn te beschouwen. De 'preciezen' die er vanuit gaan dat het niet mogelijk is om de inkortingsvolgorde te wijzigen, blijken vaak ook de 'rekkelijken' te zijn, in die zin dat ze vervolgens naar een praktische oplossing moeten en willen zoeken, om de legitieme ten behoeve of zo men wil 'ten laste' van de langstlevende niet opeisbaar te maken. Dat siert hen.7 De vraag blijft echter of deze visie juist is.

De discussie speelt niet alleen voor de nieuwe testamenten, maar met name ook voor het ten 'laste-criterium' in art. 129 Overgangswet voor de 'oude' testamenten. Het probleem is daar vaak nog groter, omdat hier geldt 'uit het oog, uit het hart'. Gelukkig is de Minister terzake van dit probleem de praktijk te hulp geschoten door bij de behandeling van het overgangsrecht te verklaren dat 'ook' bij de onderhavige inkortingsproblemen een beroep gedaan kan worden op de betalingsregeling van art. 4:5 BW.8 Daarnaast heeft Meijer9 aangegeven dat de soep (overgangsrechtelijk) niet zo heet gegeten wordt als opgediend. En hebben Kraan10 c.s. de praktijkvriendelijke leer van de 'voorlopige onopeisbaarheid'geïntroduceerd. De legitieme is pas opeisbaar als de langstlevende uitkeert. De praktijk redt zich wel. Maar ook hier geldt, zoals zo vaak in het erfrechtelijke metier: 'baat het niet (een wijziging van de inkortingsvolgorde), dan schaadt het ook niet'.

Erfrechtelijke knelpunten nodigen uit om toch maar weer een blik over de grens te nemen. Inderdaad verhelderend. Meteen valt op dat in de Duitse literatuur met betrekking tot het vraagstuk 'wijziging van de inkortingsvolgorde', die Anordnung der 'Umverteilung' genaamd, steeds weer gehamerd wordt op het onderscheid: Aussenverhaltnis en Innenverhaltnis. De erfgenamen gezamenlijk zijn de externe schuldenaren van de legitimaris oftewel aansprakelijk voor de legitieme, hetgeen uitdrukkelijk onderscheiden wordt van de draagplicht voor de legitieme in de onderlinge relatie van verkrijgers. Hoofdregel: dragen naar rato van verkrijging, met dien verstande dat blijkens § 2324 BGB erflater 'kann abweichen', waarbij aangegeven11 wordt dat hij 'bij wijze van spreken' deze last op een erfgenaam alleen kan laten drukken. Erflater kan uitdrukkelijk niet in de externe relatie schuldeiser-schuldenaar inbreken, maar 'im Innenverhaltnis' des te meer.

Dat onze Nederlandse benadering overduidelijk op de gedachte Aussen-ln-nen' gebaseerd is, blijkt overduidelijk uit de toelichting bij de Bezemwet.12 Dat de wijziging van de inkortingsvolgorde in de Duitse notariele testamentenpraktijk zeer serieus wordt genomen blijkt wel uit de navolgende in een van de praktijkboeken opgenomen waarschuwing:13

Voor een vertaalslag van de boodschap naar de Nederlandse testamentenpraktijk verwijs ik naar W. Burgerhart, B.M.E.M. Schols en FW.J.M. Schols, Hoe schiet ik tekort door het niet wijzigen van de volgorde van inkorting?!, WPNR (2004) 6580.

Nog een enkele opmerking over de wijziging van de inkortingsvolgorde. Of de making de voldoening aan een natuurlijke verbintenis betreft kan op grondvan art. 4:87 lid2 BW belangrijke gevolgen hebben. Het lijkt mij dan ook niet te ver gezocht om in de uiterste wil, met het oog op het bepaalde in het slot van art. 4:87 lid 2 BW, aandacht te besteden aan de vraag of een van de beschikkingen is gemaakt ter voldoeningaan een natuurlijke verbintenis.En zo ja, dan biedt desondanks de wijziging van de inkortingsvolgorde nog soelaas voor maatwerk. Deze mogelijkheidis, blijkens de parlementaire geschiedenis, immers niet beperkt tot de 'gewone' makingen, maar strekt zich desgewenst ook nog uit tot de makingen die het karakter hebben van voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Gezien het belang voor de testamentenpraktijk, de hele passage:14

Tot slot wijs ik nog op de eenzijdige erfrechtelijke, op het algemene vermogensrecht geïnspireerde, schuldoverneming van artikel 4:87 lid6 BW, waarbij geen toestemming van de legitimaris vereist is als bedoeld in art. 6:155 BW.15 Niet-opeisbaarheid van de legitieme door interne wijziging van de draagplicht heeft nu eenmaal ook een extern trekje. Zonder aanvullende regel, zoals art. 4:87 lid 6 BW zou de vordering ten laste komen van de erfgenamen op wie het legaat rustte, terwijl zij ook aan de verplichtingen uit het legaat volledig hebben moeten voldoen.16 Met een erfrechtelijk automatisme als specialis op art. 6:155 BW is goedte leven, nu de erfgenamen (terecht) verlost moesten worden van hun aansprakelijkheid voor de legitieme. Komt de legitieme ten laste van een ander dan de te beschermen partner, dan geldt weer de hoofdregel en dient aansprakelijkheid en draagplicht weer scherp onderscheiden te worden. De langstlevende dient voor de bescherming wel een prijs te betalen: prive-aansprakelijkheidvoor de schuldaan de legitimaris. Dit doet denken aan een vruchtgebruik tegen 'opoffering' oftewel in casu 'tegen inbreng van de draagplicht' van de legitieme. Dat de erfgenamen van de langstlevende echtgenoten en 'levensgezellen' er wijs aan doen om 'stan-daardmatig' beneficiair te aanvaarden behoeft geen betoog.

Aan de betreffende aansprakelijkheid komt men niet toe als erflater heeft aangegeven dat de langstlevende niet draagplichtig is voor de legitieme.